最高检：不能仅凭“刷脸”行为认定“掩隐罪”

　　“两高一部”《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》的理解与适用

　　杜学毅侯若英杨丽

　　作者：杜学毅，最高人民检察院检察委员会委员、经济犯罪检察厅厅长；侯若英，最高人民检察院经济犯罪检察厅主办检察官、三级高级检察官；杨丽，最高人民检察院经济犯罪检察厅三级高级检察官。……

　　帮信罪与其他关联犯罪的区分

　　1.帮信罪和掩隐罪的区分。帮信罪和掩隐罪在涉“两卡”类案件办理中容易出现罪名适用混淆的情形。《“断卡”纪要二》提出了帮信罪和掩隐罪的区分问题，规定应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为，确定其行为性质。以信用卡为例，行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现的，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，构成掩隐罪；明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以认定为帮信罪。其中，关于“为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务”的规定，主要是考虑在该种情形下，行为人虽未直接实施转账、套现、取现行为，但刷脸行为是转账行为的必要组成部分，可以认定为是掩饰、隐瞒犯罪所得的直接实施行为，如符合“明知是犯罪所得及其收益”等掩隐罪构成要件的，应当认定为掩隐罪。

　　需要注意的是，认定犯罪需依据主客观相一致原则，防止不考虑行为人的主观明知情况，或者过度推定主观明知问题，即要防止无论行为人是否知道或应当知道提供刷脸等验证服务是为了“配合他人转账、套现、取现”，以及是否知道或应当知道转账、套现、取现的资金为犯罪资金，而仅依据行为人有刷脸的客观行为即认定其构成掩隐罪的错误倾向。对行为人出租、出售信用卡后，仅实施刷脸行为的，还是要区分具体情形来认定。对行为人仅刷脸一两次，有证据证实其对刷脸用途确实不明知的，或者其明确知道刷脸是为开通网上银行、登录网上银行账户等非转账、套现、取现用途的，则不能评价为“为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务”，不宜认定为掩隐罪；对于行为人虽然明确知道为转账而刷脸的，如无法证明其知道或应当知道转移资金系犯罪资金的，也不宜认定为掩隐罪。

　　《意见》第7条进一步强调了帮信罪与掩隐罪区分的综合判断标准，明确办案机关应当综合考察行为人主观明知的内容和程度、提供帮助的类型和方式，根据主客观相一致原则准确区分涉“两卡”案件中帮信罪与掩隐罪，做到罪责刑相适应。该条规定主要是强调在司法办案中应坚持主客观相一致的原则，根据案件事实证据情况准确认定案件性质，避免“一刀切”机械执行相关规定，出现只要有刷脸行为即一律认定为掩隐罪等错误做法。

　　办理“两卡”类案件，在区分以上两罪时应注意把握四个方面：

　　一是主观明知的内容和程度。在主观明知的内容上，帮信罪要求“明知他人利用信息网络实施犯罪”；而掩隐罪要求“明知是犯罪所得及其产生的收益”。在主观明知的程度上，帮信罪要求行为人知道或应当知道其提供的银行卡用于实施信息网络犯罪，但对于上游犯罪所处的阶段、形态等无需知晓；而掩隐罪则要求行为人明确知道上游犯罪已经既遂，犯罪资金已转入其银行卡内。在主观明知的证明标准上，帮信罪的主观明知可以根据《电诈意见（二）》第8条第1款、《意见》第5条第1款的相关规定予以综合认定，对于符合《解释》第11条、《电诈意见（二）》第8条第2款、《意见》第5条第2款规定的，可以推定认定主观明知，但应当允许进行反证；而掩隐罪的主观明知则强调应根据“两高”《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定综合审查判断，避免从行为某一个或两个方面存在异常即推定明知，其证明标准要求相对更高。

　　二是提供帮助的类型和方式。掩隐罪作为一般性洗钱罪名，应注意把握其行为具有转移、转换资金的特征；而帮信罪则无此要求。单纯提供银行卡的行为，因其行为不具备转移、转换资金的特征，故一般应定性为帮信罪；但行为人明知系为转移、转换犯罪所得及其收益而提供资金账户的除外。提供银行卡后，又参与实施转账、套现、取现行为的，因其行为已具备转移、转换资金特征，故一般应考虑定性为掩隐罪；但无法证明行为人明知所转移、转换资金是犯罪所得及其产生的收益的除外。

　　三是综合主客观方面认定适用罪名。应综合考虑全案事实准确认定罪名，不宜仅单纯考虑主观方面或客观方面而直接确定适用的罪名，也不宜认为其中一罪的定罪量刑标准高于另外一罪。对同时构成帮信罪和掩隐罪的，应按照择一重处原则确定适用的罪名。

　　四是坚持罪责刑相适应原则。根据刑法规定，帮信罪只有一档法定刑，即三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。掩隐罪有两档法定刑，第一档为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；第二档为情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，掩饰、隐瞒金额达到50万元以上且有该条第1款规定有关情形，或者造成损失25万元以上的，可以认定为“情节严重”，适用第二档法定刑。实践中可能会出现犯罪情节较为轻微的“卡农”符合掩隐罪“情节严重”标准，可能被判处三年以上七年以下有期徒刑的情形。对此，笔者认为，大多数参与转账、套现、取现的“卡农”在掩隐犯罪中属于从犯，如判处三年以上有期徒刑确实量刑畸重，无法体现与上游犯罪量刑均衡的，可以根据刑法第27条之规定减轻处罚，在三年有期徒刑以下量刑。

　　2.帮信罪和关联犯罪共犯的区分。《电诈意见（一）》第三部分第五项规定，对通过转账、套现、取现等形式实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益的行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。《电诈意见（二）》重申了这一观点。《“断卡”纪要二》进一步明确明知他人实施电信网络诈骗等犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。《意见》第8条对上述规定予以整合，规定了“两卡”类案件中，两类可以认定为共犯的情形，第一类为存在事先通谋；第二类为形成较为稳定配合关系。对“形成较为稳定配合关系”认定为共犯，主要是考虑此种情形下，可通过其客观行为推断其对上游犯罪的主观明知程度更深，此种情形下认定为共犯更能体现主客观相一致原则。需要注意的是，《意见》仅规定了两种应当认定为共犯的情形，但并非该两种情形以外的其他情形均认定为帮信罪或掩隐罪。如在案证据能够证实行为人明确知道所帮助的上游犯罪具体类型的，同样应当认定为上游犯罪共犯。