非法进行节育手术无罪案例

　　裁判要旨

　　本案宣告无罪的关键在于上诉人代某某为已取得医生执业资格的人，其为孕妇进行胎儿性别辨认的行为，不符合非法进行节育手术罪的犯罪构成要件。

　　案例索引(2014)阜刑终字第00335号

　　基本案情

　　原判认定上诉人代某某使用B超机，先后为何某某等六名孕妇做胎儿性别辨认，并告知孕妇胎儿性别。以及为张某某做胎儿性别辨认并终止妊娠手术的行为，依法不构成犯罪。其理由：

　　1.《刑法》第三百三十六条第二款规定，未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内XXX，情节严重的，构成非法进行节育手术罪。从卷宗证据看，上诉人代某某于1999年毕业于淮南工业学院临床医学专业，2007年12月26日取得执业医师资格，2009年6月12日取得医师执业证书。2011年9月在其母亲开办的“代某某诊所”执业，2012年3月12日在临泉县华康医院注册，其虽未在该院执业，但其已具备了医师从业资格，并从事了医疗活动，具有一定的医学知识和医疗技术。其不属于《刑法》第三百三十六条第二款规定的未取得医生执业资格的人。不具备该罪的主体资格。

　　2.该罪的表现形式是为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术、摘取宫内节育器，情节严重的行为。原判认定，上诉人代某某使用B超机，先后给何某某等六名孕妇做胎儿性别辨认的行为，不是《刑法》第三百三十六条第二款规定的四个行为之一。依法不应当认定为犯罪。

　　3.根据上述法律规定，非法进行节育手术的行为，必须达到“情节严重”的程度，才能够成犯罪。司法实践中，“情节严重”一般是指，长期或多次为妇女进行上述手术造成妇女怀孕或者流产的；非法获利较多的；经行政处罚仍然非法从事上述活动的；在局部范围造成性别失调的；在当地造成恶劣影响的。原判认定，代某某仅为张某某一人做过终止妊娠手术的行为，不属“情节严重”。依法不能认定为犯罪。

　　法院认为

　　上诉人代某某为已取得医生执业资格的人，其为孕妇进行胎儿性别辨认的行为，不符合非法进行节育手术罪的犯罪构成要件，原判认定其为张某某非法实施终止妊娠手术，尚达不到情节严重，依法不能认定为犯罪。原判适用法律不当。

　　判决结果

　　一、撤销临泉县人民法院（2013）临刑初字第00324号刑事判决；

　　二、上诉人（原审被告人）代某某无罪。

　　本判决为终审判决。