浅析“帮助信息网络犯罪活动罪”的法律适用
随着互联网的不断发展，传统的犯罪模式从线下转到线上，尤其是电信诈骗、网络赌博等财产类犯罪与日俱增。为了更有效地打击犯罪，保护人民财产的安全和社会秩序的稳定，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第二百八十七条之二新增设了“帮助信息网络犯罪活动罪”，也称“帮信罪”。自2020年以来，帮信罪案件数量呈现指数级增长，从2021年人民法院案件审理情况来说，帮信罪首次进入案件量前十，根据公安部公布的数据，2022年全国共破获电信网络诈骗案件46.4万起。只要网络犯罪呈高发态势，帮信罪就必然会成为高发罪名之一，因此正确认识帮信罪，了解其相关法律适用就显得极有必要。
一、“帮信罪”的构成要件
《刑法修正案（九）》第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
根据上述法律条文，该罪的构成要件是：主体为一般主体（包括自然人和单位）；侵犯的客体为信息网络环境的管理秩序；主观方面为故意；客观方面为提供帮助行为。因此，可以将构成帮信罪的条件总结为“明知他人实施信息网络犯罪＋提供帮助＋情节严重”。
二、“帮信罪”相关司法解释和规范文件
1.2016年12月19日出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信网络诈骗意见》）
2.2019年11月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络犯罪司法解释》）
3.2020年12月21日形成的《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于深入推进断卡”行动有关问题的会议纪要》（以下简称《2020年会议纪要》）
4.2021年6月17日出台《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电信网络诈骗意见（二）》）
5.2022年3月22日形成的《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《2022年会议纪要》）
三、“帮信罪”的立法背景
当前网络犯罪呈现分工细化的态势，并逐步形成由各个作案环节构成的利益链条，导致网络犯罪迅速蔓延。打击网络犯罪的关键是要斩断利益链，有效惩治网络犯罪帮助行为。然而，立足现行刑法规定，适用共同犯罪的有关规定惩治网络犯罪的帮助行为存在诸多法律障碍。在新型网络犯罪中，行为人利用信息网络大量实施低危害性行为，累积的危害后果或者危险虽达到应处刑罚的严重程度，因其行为本质是为传统网络犯罪提供技术帮助，不直接引起法律规定的对法益侵害的后果或危险，需要通过共犯理论对此类帮助行为进行规制。但传统共犯理论落后于网络犯罪的新发展，案件办理过程中因网络犯罪多位于跨地区跨境作案使得涉案证据收集较大，参与不同环节的行为人之间有时互不认识，对彼此的行为认识程度较低，也没有直接和明确的犯意联络，若以传统的共犯评价存在一定困难，无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，将导致网络犯罪帮助行为无法被有效遏制，网络犯罪案件办案难度大、惩治犯罪效果不佳。基于此，对“明知他人利用计算机网络实施违法犯罪活动，而为其提供帮助”的帮助犯行为独立入罪，是为了解决各类传统犯罪向互联网迁移并分工细化给打击防范网络犯罪带来的困难，帮信罪可谓是针对当今网络犯罪的隐蔽性、匿名性、独立性等特性而“量身打造”的罪名。
四、如何理解“帮信罪”里的“明知”
帮信罪构成的首要条件是“明知他人利用信息网络实施犯罪”，主观明知包括确切性明知和盖然性明知（即推定明知）。
《网络犯罪司法解释》第十一条和《2022年会议纪要》中对于推定明知的情形进行了明确列举。为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有其中情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外。推定明知的情形可以分为以下三大类：
第一、逃避监管类
1.经监管部门告知后仍然实施有关行为的。
2.曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话，又收购、出售、出租“两卡”的等。
3.出租、出售“两卡”后，收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知，告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，行为人未采取补救措施，反而继续出租、出售的。
4.接到举报后不履行法定管理职责的。
5.事先串通设计应对调查的话术口径的。
6.频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的。
第二、提供支持类
1.提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的。
2.为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。
3.出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售的。
4.出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封，又帮助解封，继续提供给他人使用的。
5.收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的。
第三、其他类型
1.交易价格或者方式明显异常的。
2.跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的。
但是，对本罪的“明知”不宜理解为泛化的可能性认知，而应当限定为相对具体的认知、但不要求达到确知的程度。《2022年会议纪要》中提到：“认定行为人是否‘明知’他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售‘两卡’的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定。司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪，仅以行为人有出售‘两卡’行为就直接认定明知。特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售‘两卡’的，要根据在案事实证据，审慎认定‘明知’。”
五、“提供帮助”且“情节严重”构成
入罪门槛
（一）帮助行为包括以下三种：
1.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持（例如销售赌博网站代码，为设立钓鱼网站等提供技术支持的）；
2.为他人利用信息网络犯罪提供广告推广（例如为利用网络实施犯罪的人打广告、拉客户、建微信群的）；
3.为他人利用信息网络犯罪提供支付结算帮助（例如出售、出借银行借记卡、信用卡并获利的，帮人刷单走流水的）。
另外，《电信网络诈骗意见（二）》第七条还规定：“为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为《刑法》第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：
（1）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；
（2）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。”
（二）“情节严重”的法律规定
《网络犯罪司法解释》第十二条：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：
(一) 为三个以上对象提供帮助的；（为同一对象提供三次以上帮助的，不宜理解为“为三个以上对象提供帮助”。）
(二) 支付结算金额二十万元以上的；（行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的“支付结算”行为。）
(三) 以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
(四) 违法所得一万元以上的；
(五) 二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
(六) 被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
(七) 其他情节严重的情形。
《电信网络诈骗意见（二）》第九条规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《网络犯罪司法解释》第十二条第一款第（七）项规定的‘其他情节严重的情形’：
（1）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;
（2）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。”
六、如何理解“帮信罪”中的“信息网络犯罪活动”
单纯从字面含义上理解，帮助信息网络犯罪活动罪中被帮助对象的行为必须构成“犯罪”，犯罪应当是指刑法分则规定应当受到刑罚处罚的行为，但是对此处规定的“犯罪”只能理解为相关犯罪查证属实，而不能理解为要求经人民法院生效裁判确认。《网络犯罪司法解释》第十三条规定：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”上述规定实质上将帮信罪中的“犯罪”作了扩大解释，如此立法的用意显然是为了将为信息网络犯罪提供帮助的行为独立入罪，以更为准确、有效地打击各种信息网络犯罪帮助行为。
此外，由于帮信罪在对法益的侵害上及社会危害性上具有 “积量构罪”的特征，表现为单个帮助行为侵犯的法益虽相较于传统犯罪较小，但因数量积累而具有需要通过刑法进行惩罚的社会危害性。《网络犯罪司法解释》第十二条第二款规定，实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
由于网络犯罪具有隐蔽性、匿名性、独立性的特点，实践中经常出现只能抓获帮助者，而不能抓获正犯的现象。如果不顾及司法实践中的具体情况，特别是不少帮助信息网络犯罪活动的对象是否达到犯罪的程度难以查实的实际情况，一律将被帮助对象限制为刑法分则规定的犯罪，将会导致设立帮助信息网络犯罪活动罪的立法本意无法体现。
但同时应当注意的是，为避免该罪名在实务中被滥用，办案机关必须坚持主客观相一致、罪责刑相一致的原则，在适用帮信罪时，虽然不以被帮助对象被追究刑事责任为必要条件，但应以被帮助对象已利用帮助行为实施网络犯罪且已达到相应犯罪入罪条件为前提，如果是一般的违法行为则不能适用这一例外规则。例外规则的适用情形必须严格审查，否则会造成刑事打击面过于扩大。
七、对于“帮信罪”性质的不同认识
帮信罪单从罪名来看很容易理解为帮助犯，根据传统的共犯理论，帮助犯应当以帮助实施的正犯定罪，但刑法却将该帮助犯罪增设为独立的罪名，所以主流学说认为,帮信罪的性质属于“帮助行为正犯化”，是指将网络空间中具有独立的技术性的帮助行为提升为实行行为，直接作为正犯而不再依靠共犯理论对其进行评价和制裁。究其原因，是由于网络环境下帮助行为的独立化、产业化导致其社会危害性上涨，常会超过正犯实行行为的社会危害性，无法根据帮助犯的规定予以有效预防和制裁，所以由刑法分则条文直接将这类帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。
另一种学说则认为帮信罪的设立是“量刑规则”的体现,该学说的主要代表人物有张明楷，他认为该罪并非帮助犯的正犯化,它仍是帮助犯,它的成立以信息网络犯罪正犯构成犯罪为提前,正犯不构成犯罪的,该罪也就不成立；该罪属于帮助犯的量刑规则,对其不再适用刑法总则关于帮助犯从轻、减轻或者免除处罚的规定；间接帮助行为，即帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，不具有可罚性。
八、与其他罪存在竞合时的处理
刑法第二百八十七条之二第三款规定，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。对该条文可作如下理解：
1.同时构成其他犯罪的，必须是一个行为，如果数个行为中，一个行为构成帮信罪，另一行为触犯其他犯罪的，应当实行数罪并罚。
2.同时构成另一犯罪的从犯时，需要比较法定刑的轻重与量刑情节，按处罚较重的犯罪处罚。
3.构成帮信罪的，不再认定为他罪共犯。
除此之外，还可根据行为人的主观故意进行区分：
1.行为人与他人“通谋”，构成另一犯罪的共同正犯；
2.行为人未认识到他人犯罪的具体事实、仅认识到犯罪可能性的，不认定为他罪共犯，而认定为帮信罪。
3.行为人与他人无犯意联络的，不认定为他罪共犯，认定为帮信罪。
九、“帮信罪”的刑事政策
把握关于帮助信息网络犯罪活动罪的适用，要切实防止两方面的问题：一是该严未严，即本来应以更重的诈骗罪共犯或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，但却按相对较轻的帮助信息网络犯罪“降格”处理了；二是当宽未宽，即本可不作为犯罪处理甚至并不符合帮信罪构成要件的，却按帮助信息网络犯罪“升格”处理了。两方面都应当注意防范，但结合当前帮助信息网络犯罪案件“井喷”的实际，后一方面的问题更需要注意：既要严格遵循罪刑法定原则，防止因为对法律规定理解不当导致错误入罪，又要严格落实宽严相济刑事政策，防止刑事打击面不当扩大。
十、守愚律师对于“帮信罪”刑事辩护的切入点
——可能构成无罪或不予起诉的情形
1.中立的帮助行为应排除在外，进行正常的商业、技术行为，主观上不知他人利用信息网络实施犯罪，不构成帮信罪。
2.出借银行卡给他人使用，但不知他人利用银行卡实施犯罪，未牟取任何利益，不构成犯罪。（若嫌疑人以高价买卖银行卡，这种交易方式、交易价格等明显异常，就可以推断行为人是明知自己的银行卡是用于违法犯罪的。）
3.帮助行为未达到法律规定的情节严重情形，未达到处罚标准，不构成犯罪。
4.上游犯罪不成立或者尚未查证属实，仅帮助行为不构成帮信罪。
5.虽存在出借银行卡行为，但相关银行卡的资金流水未核实清楚，依法不起诉。
6.嫌疑人犯罪事实不清、证据不足，现有证据无法形成完整的证据链条，依法对其存疑不起诉。
7.嫌疑人已经构成犯罪，但犯罪情节轻微，结合嫌疑人投案自首、认罪认罚、是否有前科、获利情况以及是否积极退赔退赃等情节，可以酌定不起诉。
结 语
总体来说，帮信罪作为打击刑事犯罪领域“与时俱进”的产物，体现了我国立法体系逐渐进步、完善的过程。但帮信罪终归是建立在共同犯罪的理论基础上而存在的，摒弃这一基础便有可能衍生出新的现实问题，对帮助犯即使无法按照共犯追究刑事责任，至少可以适用帮信罪这一兜底罪名，使帮信罪沦为“口袋罪”；将帮助犯罪单独设立罪名有可能虚化刑法总则关于从犯、帮助犯等理论的指导意义。所以，理论是实践的基础，对帮信罪的司法适用，应当以传统共同犯罪理论为基础，同时根据网络犯罪帮助行为的现实情况合理、合法运用。
转自 | 新疆守愚律师事务所 作者丨饶 蕊
