核心提示：对于固定价结算工程款的合同，原则不再对工程造价进行鉴定，但在出现合同无效、设计变更、工程未完工等特殊情形，仍可以申请进行鉴定。因鉴定所需的时间、鉴定结果等均存在不确定性，提示包括金融机构在内的承包人可以事先在总承包合同中对结算工程款的方式进行明确约定，并对实操中经常存在的变更情形下工程款结算等事项进行明确约定。此外，因施工单位对于工程款结算、变更等事项及相应风险更为专业，在金融机构参与的基础设施投融资项目中，建议明确相应的责任主体。
引言
根据一般规则，已约定按照固定价结算工程价款的，对工程造价发生争议的，不予对建设工程造价进行鉴定，而按照约定的结算规则计算工程价款。但在部分情形下，仍存在鉴定的空间。本文将对司法实践中典型案例里出现的可以进行鉴定的部分有代表性的情形进行梳理，以供探讨。
一、相关规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已失效）
第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，现行有效）
第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
二、相关案例
1. 工程未完工，无法直接适用固定价款结算的，可以鉴定
案例一：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2015）民一终字第309号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
发承包双方签订的《补充协议》约定，其中约定双方同意采用固定单价的方式进行结算，其中住宅为1650元/m²、商业为1950元/m²、车库双方协商甲方确定施工时再定。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。
最高人民法院认为，《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。一审判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。
裁判要点：
当事人虽然约定了固定价款结算工程价款，但一般系对整体工程的工程价款的结算作出的约定。若出现未能完成全部工程的，相关法律法规并未明确规定，通过鉴定计算出完成部分占整个工程的比例并相应出工程款，应符合案件实际。
案例二：清远市清新区富华隆房地产开发有限公司（原清新县富华隆房地产开发有限公司）、曾树文建设工程施工合同纠纷案
案号：（2017）最高法民申1340号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
当事人双方在《建设施工合同补充协议》中约定案涉工程以固定单价方式进行结算，并且均认可工程处于未完工状态。
最高人民法院认为，建设工程合同价款的确定一般有三种方式：一是固定总价；二是固定单价；三是可调价格。通常约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据应当是工程全部完工。本案《建设施工合同补充协议》中约定案涉工程以固定单价方式进行结算，倘若工程正常竣工全部完成，毫无疑问当以双方约定的固定价款方式作出结算，但在本案工程没有完工的情况下，以合同约定的单价结算既不客观也不合理。对此，《工程造价鉴定意见书（定稿）》以2010“定额”套价确定工程价款符合本案工程施工的实际情况。至于富华隆公司申请再审理由中提出鉴定意见书存在几处错误的问题，本院认为，案涉工程参照2010“定额”进行结算且包含利润，符合双方事先在合同中对结算作出的约定；鉴定部门参照《清远市工程造价信息》规定的材料价格平均值确定案涉工程的取费标准并无不当；安全文明施工费用属于定额收费，施工单位保证安全施工即应计收。况且，以上问题在诉讼过程中鉴定部门已经做出回复，富华隆公司虽然仍认为鉴定意见书存在错误，在其没有提供相应证据推翻鉴定意见书的情况下，原判决以该鉴定意见书作为确定案涉工程造价结算数额的依据于法有据。
裁判要点：
通常约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据应当是工程全部完工。本案《建设施工合同补充协议》中约定案涉工程以固定单价方式进行结算，倘若工程正常竣工全部完成，毫无疑问当以双方约定的固定价款方式作出结算，但在工程没有完工的情况下，以合同约定的单价结算可能不客观也不合理，因此需要通过鉴定确定工程价款。
案例三：石阡县信德房地产开发有限责任公司、贵州瑞和建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2021）最高法民申4477号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
双方当事人签订的两份建设工程施工合同中明确约定以固定单价计算工程款，合同履行过程中，在工程尚未完工的情况下，信德公司通知瑞和公司解除合同并将未完工程发包给案外人继续施工。
最高人民法院认为，关于瑞和公司已完成的案涉3-5号楼部分工程的价款如何认定的问题。对于案涉3-5号楼、广场及泉城别苑项目增加部分工程，双方约定按照固定单价计算工程款。但因为在工程尚未完工的情况下，信德公司通知瑞和公司解除合同并将未完工程发包给案外人继续施工，致使对于瑞和公司已完成的部分工程无法简单地按照固定单价乘以面积的方式计算工程款。为此，原审法院委托鉴定机构进行了鉴定。其鉴定方法为：第一步，先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总造价，固定单价为双方约定的1580元/平方米，约定的面积根据施工图纸计算；第二步，再通过造价鉴定计算出瑞和公司完成的部分占整个工程的比例，造价采用贵州省04定额，材料价格采用当地同期造价信息，整个工程的工程量根据施工图计算；第三步，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款，由此确定瑞和公司已完工程的价款。该鉴定方法符合本案实际，实质上即为按照双方约定的固定单价计算的工程款。信德公司申请再审称原判决按照定额计算工程价款定性错误，该主张是对原判决的错误解读，理由不能成立。信德公司申请再审主张以其与案外第三人鸿源公司约定的工程单价反推瑞和公司完成的工程部分最多应按照730元/平方米计算工程款，并根据监理单位提供的情况说明主张瑞和公司已施工部分工程量占工程总量的48%，均缺乏充分的事实依据，理由不能成立。信德公司以上述主张为基础单方计算得出瑞和公司已完工程价款金额，并进而主张已超付工程款，理由亦不能成立。
裁判要点：
在工程未完工，且无法简单地按照固定单价乘以面积的方式计算工程款时，需要通过鉴定确定工程价款。相关鉴定方法符合案件实际，实质上即为按照双方约定的固定单价计算的工程款。
2. 建设工程合同无效时，是否可以鉴定存在不同观点
案例一：拉萨康桑商贸有限公司、新疆宏远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案
案号：（2016）最高法民再392号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
本案所涉拉萨康桑苑公寓楼工程属于必须进行招投标的工程。康桑公司与宏远公司在未招投标之前己经签订了两份《建设工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，双方签订的两份《建设工程施工合同》因未经招投标程序，被认定为无效。
最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，在本案《建设工程施工合同》无效的情形下，合同中关于采用固定价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理本案纠纷的依据。在本案实际工期远远超出合同约定，且工程设计发生变更的情形下，原审未“参照”合同约定的固定价款认定本案工程造价，而接受宏远公司的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定之适用，以当事人关于按照固定价结算工程价款的约定有效为前提，其在本案中并无适用余地。
裁判要点：
在建设工程施工合同无效的情形下，固定价款结算的约定仅具有“参照”价值，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的适用以约定有效为前提。本案同时存在实际工期远远超出合同约定，且工程设计发生变更的情形，鉴于此，最高人民法院认为不予“参照”合同约定，进行鉴定并无不当。
案例二：陈彦洪、张玉新建设工程施工合同纠纷案
案号：（2018）最高法民申6062号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
发承包人签订《湖北省建设工程施工合同》等三份合同，并约定相应单价为580元/m²、610元/m²、860元/m²，相应合同因资质问题被认定为无效。
最高人民法院认为，相关施工合同无效，但施工合同中关于结算单价的约定，依然对本案当事人具有约束力。根据“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，本案中，虽案涉建设工程施工合同无效，但均约定了固定单价，原审根据本案案件基本事实进行综合评判，参照合同约定结算条款确定工程价款，而不以鉴定结论作为工程造价结算依据并无明显不当。
裁判要点：
建设工程施工合同无效，但结合案件情况，仍可参照其关于固定价结算工程价款的约定，而不以鉴定结论作为依据。
3. 存在设计变更等情形的，可以鉴定
案例一：中国水利水电第九工程局有限公司、张毅建设工程施工合同纠纷案
案号：（2018）黔06民终1288号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
被告中国水利水电九局与第三人铜仁三江水电公司于2014年3月12日签订《江口鱼粮水库工程总干渠2标段土建工程施工合同》。合同约定：该合同为总价合同，合同总价为6.100.000元；合同并对其它事项进行约定。其后，合同约定的总干渠、扫帚湾隧道的设计图进行了重大变更，并且增加了草坪隧道等新增工程。
最高人民法院认为，合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。所有这些方式，都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。据此，适用该解释第二十二条有两个前提条件：其一，没有发生合同修改或变更等情况导致工程量变化；其二，因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程。而本案中，合同约定的总干渠、扫帚湾隧道的设计图进行了重大变更，并且增加了草坪隧道等新增工程，工程量大幅增加，导致无法再区分合同约定部分和变化部分，只能对整个工程造价鉴定。
裁判要点：
因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，并导致无法区分合同约定部分和设计变更部分的工程的，则应对整个工程造价鉴定，不得要求只对变更部分进行鉴定。
案例二：青海新千房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2019）最高法民申2454号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
新千公司与中建公司于2015年9月1日签订的《建设工程装修施工合同》第五条合同价款约定，合同包干价2100万元。《建设工程装修施工合同》专用条款第9.2条约定，结算方式：合同总价款+变更签证+工程联系单。施工过程之中，增加了部分工程量。
最高人民法院认为，该合同系按照固定价结算工程款。根据当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持的相关规定，故原审判决未对工程造价进行鉴定而依约认定案涉合同固定价为2100万元并无不当。原审判决就合同外签证单和工程联系单所涉工程量及对应的价款予以调整结算并确定最终案涉工程价款亦无不当。据此，在案涉合同为固定价格且中建公司已完成合同固定价2100万元范围内的全部项目的前提下，原审判决未再对合同项下工程项目进行鉴定，而根据中建公司申请委托鉴定机构对合同外已经双方质证的签证单、工程联系单等资料进行鉴定并据此结算，有事实和法律依据。
裁判要点：
固定价结算工程款合同中约定的固定价对应的施工范围之外的工程项目或工程量，如变更增加的部分，双方有争议的，可以对该部分进行鉴定、而非对全部工程进行鉴定。
三、分析
基于检索的相关案例结果，我们简要总结如下：
对于固定价结算工程款的合同，原则不再对工程造价进行鉴定，但在出现合同无效、设计变更、工程未完工等特殊情形，仍可以申请进行鉴定。因鉴定所需的时间、鉴定结果等均存在不确定性，提示包括金融机构在内的承包人可以事先在总承包合同中对结算工程款的方式进行明确约定，并对实操中经常存在的变更情形下工程款结算等事项进行明确约定。此外，因施工单位对于工程款结算、变更等事项及相应风险更为专业，在金融机构参与的基础设施投融资项目中，建议明确相应的责任主体。
