关于竞聘上岗中的几点劳动法律问题分析

　　关于竞聘上岗中的几点劳动法律问题分析

　　竞聘上岗，通俗的讲，就是在应聘者之间进行竞争考核，由用人单位聘用胜出的应聘者，从事相关岗位工作。不少企业采用竞聘上岗方式在公司内部选拔人才，在增加机构活力的同时，也为员工提供了晋升的通道。

　　但是，竞聘上岗尚无明文法律规定加以规范，其结果又与劳动者切身利益紧密相连，实施过程中容易引发纠纷。笔者最近遇到了几起企业实施竞聘上岗导致的劳动争议，结合相关争议问题简要作本文分析，以供参考。

　　一、企业能否实施竞聘上岗制度？

　　有观点认为，劳动合同的变更需要用人单位和劳动者协商一致，企业实施竞聘上岗，更多的是企业单方行为，剥夺了劳动者协商权利，故质疑竞聘上岗的合法性。

　　笔者认为，现行法律法规没有禁止用人单位实施竞聘上岗，而且有关政府文件也是鼓励用人单位开展类似的管理激励行为。如国资委发布的《关于进一步深化中央企业劳动用工和收入分配制度改革的指导意见》（国资发分配〔2016〕102号）中指出，中央企业应当建立管理人员综合考核评价体系，以综合考核评价为基础，通过竞争上岗、公开选聘等多种方式，公开、公平、公正地选拔优秀管理人员。

　　因此，竞聘上岗本身不存在合法与否的争议。但是，由于竞聘上岗涉及劳动者岗位、薪酬、工作地点等的变更，如果竞聘上岗方案不当，可能会被认定侵害劳动者合法权益，具体方案有被认定为无效的法律风险。

　　在实施竞聘上岗时，建议遵循如下原则：

　　1.合法必要原则。合法必要原则是竞聘上岗方案制定的基础，不仅包括方案内容合法、方案制定程序合法，还应当具备实施竞聘上岗的起因必要性。

　　2.公开公平原则。竞聘上岗方案应当避免具有针对性和歧视性，只有公开、公平才能确保方案的顺利执行，也才能达到管理的效果。

　　3.程序正当原则。从竞聘上岗方案制定、方案通过，再到方案执行，又如员工报名、竞聘考核、结果公示、结果异议等，均应遵守程序正当原则。

　　二、企业能否对竞聘失败而处于待岗状态的员工进行降薪？

　　在笔者接触的案例中，企业通常会将竞聘上岗失败又不能接受调岗的员工，纳入企业内部的待岗管理中心，待岗状态下也相应进行降薪。对此，员工争议较大。但通过案例检索发现，主流的观点认为，企业有权基于合法有效的竞聘上岗方案对待岗状态的员工进行调整薪资。

　　在（2021）沪0110民初11606号案件中，法院认为，关于降级调薪，因《员工退出管理办法（试行）》系有效的规章制度，考虑员工在待岗期间的工作内容并不为公司创造收益的实际，该办法对待岗期间的薪资调整规则并无不合理，被告据此对原告降级调薪无不妥，原告要求补发工资的请求，本院不予支持。

　　在（2020）浙10民终3067号案件中，一审法院认为，《中国建设银行台州市分行员工待岗管理暂行办法》规定：“员工待岗期间发给一定比例的基本工资，但不再享受原岗位职务待遇，不参与绩效工资分配。其中待岗培训期间，基本工资保持不变；待岗培训后仍待岗的，基本工资按原标准的80%发放，但不得低于当地最低生活保障标准”。因此，在管彦渊未正常上班及提供劳动的情况下，建行台州分行仅对其发放基本工资并无不妥。

　　三、如用人单位与竞聘失败的员工解除劳动合同，应选择何种路径？

　　在《劳动合同法》规定中，用人单位与劳动者解除劳动合同，主要有以下几种方式：1.用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同（第三十六条）；2.过失性辞退（第三十九条）；3.无过失性辞退（第四十条）；4.经济性裁员（第四十一条）。

　　而在竞聘失败的情形下，企业如与劳动者解除劳动合同，应选择何种解除路径？

　　1.协商解除劳动合同，是最优路径。

　　对于处理劳动者在离职争议而言，协商解除劳动合同是降低法律风险的方式之一。在竞聘失败解除劳动合同的场合，企业也完全可以充分利用协商解除这一路径。一方面，协商解除劳动合同与竞聘上岗的合法性不存在逻辑关系，即使竞聘上岗因为某些因素被法院认定为不合法或不合理，也不会因竞聘上岗存在问题而认定协商解除劳动合同违法；另一方面，协商解除劳动合同是双方意思表示一致的结果，是劳动者自愿选择的结果，很少会被推翻。

　　2.企业能否依据员工不能胜任工作（第四十条第二款）解除劳动合同？

　　不能胜任工作，通常是指客观上劳动者不能完成本职工作。竞聘失败的员工并不必然属于“不能胜任工作”的情形，企业难以直接将第四十条第二款作为解除劳动合同的法律依据。即使企业有完善的规章制度、考核依据等能证明竞聘失败的员工“不能胜任工作”，在此情况下，企业也不能直接与员工解除劳动合同，而是要先对员工进行培训或调整工作岗位，再次认定“不能胜任工作”后，才能与之解除劳动合同。

　　3. 企业能否依据客观情况发生重大变化且协商不能（第四十条第三款）解除劳动合同？

　　关于企业实施竞聘上岗，有观点认为，这是用人单位为了提高效益，通过内部组织架构调整的方式使劳动者原工作岗位不复存在，这种情形不属于《劳动合同法》规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。笔者认为，此时对于是否属于客观情况发生重大变化，又回归到企业实施竞聘上岗起因的必要性的审查上，如果确有客观必要，则可以视为客观情况重大变化。

　　在（2020）京01民终3491号案件中，法院认为，中视公司出于生产经营的需要，对其部门进行改革，并要求员工竞聘上岗，属于企业经营自主权的范畴，中视公司通过召开员工大会形式审议并通过了《员工竞聘实施方案》，吕志华参会并表决通过上述方案，且上述方案并未违反法律的强制性规定。后中视公司就岗位配置、落选处理进行公告公示，吕志华在知晓并认可上述方案及公示的前提下，填写了岗位竞聘报名登记表，参与了竞聘，最终结果并未成功竞聘报名岗位，属于脱岗（落选）情形。吕志华在竞聘未成功的情况下，势必对其劳动合同的履行构成重大影响，但其拒绝与中视公司协商变更劳动合同，或待岗培训，坚持要求在原岗位继续履行合同，双方无法就继续履行劳动合同协商一致。现中视公司按照其公司制定的员工竞聘实施方案、落选人员处理方案，决定与吕志华解除劳动合同，并未违反法律规定，系合法解除劳动关系。

　　因此，笔者认为，企业可以依据客观情况发生重大变化且协商不能（第四十条第三款）解除劳动合同，但需要充分评估是否属于客观情况重大变化，且不要忘记履行协商变更程序。

　　最后，用人单位能否依据《劳动合同法》第三十九条及第四十一条解除竞聘失败员工的劳动合同，此并非常态，不再展开分析。