【裁判要旨】根据民法典第585条规定，当事人无论是主张违约金过低或过高要求调整时，法院均需先确定因违约所造成的实际损失，并以此为基础，根据合同履行情况、当事人的过错程度等进行综合衡量。在守约方未提起诉讼主张损失赔偿且合同未陷入僵局、违约方未诉请解除合同的情况下，根据不告不理原则，法院不能主动审查守约方的实际损失情况。那么，违约方单方提起诉讼主张合同继续履行并调整违约金的诉请将没有用于衡量的损失标准。据此，原告要求调整违约金属于法律赋予的抗辩权，在被告未提起诉讼要求其依约支付违约金时，不应作为诉讼请求要求法院给予调整。
中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2020）最高法民终897号上诉人（一审原告）：内蒙古金盛国际家居有限公司。住所地：内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区南二环路甲1号。法定代表人：穆海涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林森，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫成祥，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：呼和浩特市自然资源局。住所地：内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山管委会西侧。负责人：王永亮，该局局长。委托诉讼代理人：白睿，女，呼和浩特市国土资源纠纷调处中心副主任。委托诉讼代理人：杜河，内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人内蒙古金盛国际家居有限公司（以下简称金盛公司）因与被上诉人呼和浩特市自然资源局（以下简称呼市资源局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民初36号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金盛公司上诉请求，1.依法撤销内蒙古自治区高级人民法院2020年5月7日作出的（2019）内民初36号民事裁定书；2.依法裁定指令内蒙古自治区高级人民法院进行实体审理；3.诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：（一）一审裁定认定双方于2017年3月2日签订的《国有建设用地使用权出让合同》是行政合同，属于认定合同性质错误，应为民事合同。
1.从相关法律法规的规定来看，第一，《中华人民共和国物权法》第一百三十八条对建设用地使用权出让合同作出了具体规定；第二，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》提出，“……结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”第三，《民事案件案由规定》在第（十）合同纠纷项下的第77中对建设用地使用权合同纠纷进行了案由规定。第四，《中华人民共和国城镇国有土地出让与转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”
2.从《国有建设用地使用权出让合同》本身条款内容来看。第一，该合同第一条规定了根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》等法律……定立本合同。第二，该出让合同的目的在于确立用益物权；第三，合同相关条款约定了双方当事人平等主体之间的权利义务关系。第四，从出让合同争议解决方式来看，包括仲裁和起诉。而仲裁解决方式的存在，证明了出让合同应为民事合同，因为《中华人民共和国仲裁法》第三条排除行政争议。
3.从最高人民法院典型案例来看，（2017）最高法民终340号民事判决，明确国有土地使用权出让合同纠纷属于民事案件受理范围。
4.本案所涉《国有建设用地使用权出让合同》项下的同一宗地，上诉人与呼和浩特市土地收购储备拍卖中心（以下简称呼市收储中心）基于2013年1月15日的《成交确认书》发生纠纷，于2014年诉至内蒙古自治区高级人民法院，该院于2016年1月15日作出了（2014）内民一初字第00013号民事调解书。根据该生效法律文书的性质，可以证明该院就同一宗地建设用地出让合同纠纷，已认定为民事合同纠纷，而在本案民事裁定书中又认定为行政合同纠纷，显然是前后矛盾。
5.国有建设用地使用权出让合同不是行政合同。第一，《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年）第十二条第一款第十一项没有列明国有建设用地使用权出让合同纠纷属于行政诉讼，因此，不能做扩大化解释。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（2018年）没有就《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年）第十二条第一款第十一项规定的除政府特许经营协议，土地、房屋等征收征用补偿协议之外的其他合同能否作为行政合同作出解释。第三，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019年）并没有将国有建设用地使用权出让合同规定为行政协议。
（二）一审裁定没有对上诉人在一审中提出的请求确认2017年3月2日《国有建设用地使用权出让合同》合法有效的诉请做出法律评价，属于漏判。
（三）一审裁定驳回起诉的理由不明确且自相矛盾。1.依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，驳回起诉相关的条文有两个：一是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于“起诉条件”的规定，二是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条关于“不予受理情形”的规定。但一审裁定仅引用了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，而未引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，且具体引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的哪项规定，亦不明确。2.若一审法院认为本案所涉合同为行政合同，应直接驳回起诉，不应再就上诉人所诉请的调整违约金、继续履行合同、办理土地过户登记、支付土地出让金利息等实体权利进行评判，实质侵犯了上诉人的权利。（四）在合同纠纷中，违约方有权主动诉求人民法院调整违约金，一审民事裁定对此认定错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，在守约方不提起诉讼时，违约方为防止损失扩大，减少己方违约金损失，有权利就违约金过高问题主动提起诉讼。2.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第三条的规定，法律赋予了当事人通过诉讼保护自己民事权益的诉讼权利，这种民事权益包括财产的积极增加，也包括尽可能的减少损失。
因此，一审民事裁定认定违约方请求调整违约金过高仅为抗辩权，不应作为诉讼请求，实际是剥夺了上诉人的诉权。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。呼市资源局辩称，（一）《国有建设用地使用权出让合同》属于行政合同不是民事合同。
1.《国有建设用地使用权出让合同》中的行政机关，系行政权力的享有者，承担着土地管理、开发利用的监督职能，与另一方的房地产开发商，在地位上具有不平等性，权利义务也具有不对等性。概而言之，出让合同中出让土地的面积、用途、使用年限、容积率等相关条款系土地管理机关预先设定，不是双方协商的结果，只体现了土地管理机关作为行政权力的单方意志，受让方并不能通过平等协商进行改变。
2.国土资源部门依照《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二项的规定，对有限自然资源开发利用的国有建设用地使用权出让行为属于行政许可行为。
3.国土资源行政主管部门依照《中华人民共和国行政许可法》第五十三条的规定，通过招拍挂方式确定竞得人后，应当做出准予行政许可的决定或订立协议。被上诉人依据竞得结果与土地使用者签订《国有建设用地使用权出让合同》，属于做出了行政许可。
4.根据新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项的规定，公民法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议行为提起行政诉讼的，属于行政诉讼的受案范围。（二）调整违约金的请求属于抗辩权，一审裁定认定事实正确，适用法律准确。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条明确了违约金的调整包含反诉和抗辩两种。违约方只能在守约方诉请违约金的诉讼中以反诉或抗辩的方式提出调整违约金的请求。（三）被上诉人没有违约行为，上诉人应当依法履约。被上诉人根据《国有建设用地使用权出让合同》第六条的约定，在2017年4月2日履行了交付符合规划条件的土地义务，上诉人没有依约履行支付出让价款的义务，应承担违约责任。上诉人提出让被上诉人继续履行合同、办理土地过户登记、支付土地出让金利息等请求没有事实和法律依据。（四）1‰违约金是国家对国有土地出让市场做出的政策性规定，合同双方不能任意约定或者调整，不适用《中华人民共和国合同法》及其司法解释关于调整违约金的规定。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发[2006]100号）对于国有土地出让合同中土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的违约金标准作了明确规定。该规范性文件中关于土地出让合同违约金标准的规定，系政策性规定，不属于双方能够任意协商达成的条款，该类条款如不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定的情形，原则上不宜以司法裁判的方式否定其效力，亦不宜依职权作相应调整，而应以此为依据确认各方当事人的合同权利义务。本案中，《国有建设用地使用权出让合同》系双方真实意思表示，上诉人作为受让方在签订合同、取得土地使用权时，应当知悉土地出让合同的内容包括违约责任的约定，亦不存在其不能预见的情形。因此，上诉人提出的判令违约金调整为每日万分之一的诉讼请求没有法律依据。（五）根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，违约金的调整属于变更行政许可事项，应当依法办理变更。综上所述，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。
金盛公司向一审法院起诉请求，1.判决确认金盛公司与呼市资源局于2017年3月2日签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，双方继续履行本合同，标的额为本金人民币26250万元，至2019年11月5日利息为33769531.2元；2.判决自2018年3月2日起算违约金，违约金调整为每日万分之一，至2019年11月5日为16012500元；3.判决呼市资源局承担本案全部诉讼费用。庭审时，金盛公司增加了要求呼市资源局办理土地使用权过户登记的诉讼请求。
事实与理由：2013年1月1日至1月15日，呼市收储中心对呼土收储挂2012067号宗地挂牌出让，同年1月15日，金盛公司经过公开竞价竟得该出让宗地。2017年3月2日，金盛公司与呼市资源局就该宗地签订《国有建设用地使用权出让合同》，双方就该宗地位置、面积、宗地交付时间、价款、支付方式及期限、违约责任等事项进行了明确约定，该合同是双方真实意思表示且约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同。该合同生效后，双方均未按合同约定履行，呼市资源局应为金盛公司办理案涉土地产权登记手续，金盛公司愿意继续支付土地出让金本金人民币26250万元、利息33769531.2元（以26250万元为基数按一年期贷款利率4.75%计算，自2017年3月3日至2019年11月5日，共计975天）、违约金16012500元（以26250万元为基数按日万分之一计算，自2018年3月3日至2019年11月5日，共计610天）。该合同关于双方违约责任约定的违约金为每日千分之一，该约定明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，请求将违约金依法调整为每日万分之一。
综上，为维护金盛公司合法权益，依据《中华人民共和国合同法》及相关规定起诉至法院，请求依法判决支持金盛公司的诉讼请求。
呼市资源局辩称，一、《国有建设用地使用权出让合同》属于行政合同不是民事合同。国有建设用地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有建设用地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。国土资源部门依照《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二项的规定，对有限自然资源开发利用的国有建设用地使用权出让行为属于行政许可行为。根据新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议行为提起行政诉讼的，属于行政诉讼的受案范围。二、呼市资源局没有违约行为，金盛公司应当依法履约。呼市资源局依据合同约定的义务，履行了交付符合规划条件的土地的义务，金盛公司未依约履行支付出让价款的义务，金盛公司应依据合同约定支付迟延给付土地出让价款的1‰的违约金。三、1‰违约金是国家对国有土地出让市场作出的政策性规定，合同双方不能任意约定或者调整，不适用《中华人民共和国合同法》及其司法解释关于调整违约金的规定。
