强制性规定与强行性规定的区分

　　与强制性规定有关但又有所不同的，还有所谓强行性规定。在民法上，强行性规定是与任意性规定相对的概念：前者是指当事人不得以其意思表示予以排除或者变更的规定；后者则是指当事人得以其意思表示排除或者变更的规定。一般认为，合同法因遵循合同自由原则，其规定大多属于任意性规定，原则上只有在当事人未明确约定时，合同法的规定才能适用；在当事人另有约定时，应优先适用当事人的约定。与之相反，物权法因遵循物权法定原则，其规定大多属于强行性规定，即不管当事人意思表示如何，该规定必须得到适用。从这个意义上讲，强行性规定也属于广义上的强制性规定。②但是，与前述狭义上的强制性规定不同的是，强行性规定并非要求行为人应为特定行为或者不为特定行为，而是旨在明确该规定是否可为意思表示排除或者变更，因此，只有强制性规定才存在“违反”问题，强行性规定实际上不存在“违反”问题。正因如此，德国法区分强制性规定和强行性规定，认为如果当事人的意思表示排除或者变更了强行性规定，其结果应为该意思表示“不发生效力”；只有在当事人的意思表示违反了强制性规定时，才可能导致法律行为“无效”。我国民法也区分“不发生效力”与“无效”，例如，根据《民法典担保制度司法解释》第7条的规定，在相对人非善意的情况下，公司的法定代表人违反《公司法》关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同对公司不发生效力。尽管如此，《民法典》在很多情形下却并未区分强行性规定与强制性规定，甚至规定当事人的意思表示如果排除或者变更了强行性规定，，即构成违反强制性规定，应被认定无效。例如,《民法典》关于诉讼时效的规定是强行性规定，在当事人的意思表示旨在排除诉讼时效的适用或者变更《民法典》关于诉讼时效的规定时，根据《民法典》第197条的规定，当事人之间的约定应被认定无效。