该项争议最大。有的观点认为,《行政复议法》第十一条指涉的是整个行政复议受案范围,则整个受案范围下的存在未履职(含未依法履职)状态的行政行为,均应复议前置,这在很大程度上即意味着所有行政案件均可复议前置。
但吊诡的是,《行政复议法》恰恰并未明确作出关于所有行政案件均复议前置的制度安排。有的观点认为,未履行法定职责等同于不履行法定职责,应当根据《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》对“不履行法定职责”采用的最狭义理解,即消极不作为,从而排除以作为方式实施的违法履职行为。这显然又没有注意到这两个概念的不同以及予以刻意区分的必要。
未履行法定职责>≠不履行法定职责。在这组概念体系中,不履职与未履职是相对狭义、广义的概念。相较而言,不履职指向的是相对狭义的履职结果,未履职则指向的是相对广义的履职状态,即未针对当事人的申请,以履职方式作出处理。相较于狭义的不履职,未履职包括不予答复、不予受理、程序性驳回、拒绝履行,但不包括未依法履职(履职但未依法,如履职程序违法)、不完全履职、履职不当、迟延履职。
综上,鉴于本项问题争议极大,为尽快统一认识,便于实务操作,建议从以下两种方案中择一适用:1.从不履职与未履职概念的相对性角度,该项应当理解为《行政复议法》第十一条下,行政机关不予答复、不予受理、程序性驳回、拒绝履行;2.从未履职与未依法履职概念的相对性角度,该项应当理解为《行政复议法》第十一条第十一项规定的履职类案件。
引用法条
中华人民共和国行政诉讼法