四、未签劳动合同二倍工资的计算基数
未签订劳动合同的二倍工资的计算基数是应发工资还是实发工资?是否包括加班加点工资、奖金、津贴和补贴?季度奖、半年奖和年终奖是否应当计入?对此,还没有全国统一的规定。
不过有些地方对此有规定,因此,用人单位应当按照单位所在地的规定处理,这里列上广东、上海和北京上地的规定:
第一、广东地区:《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订,用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:(一)支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;(二)未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等。”
第二、北京地区:北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第28条规定,劳动合同期满后,劳动者仍在用人单位工作,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定,向劳动者支付二倍工资。二倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。
第三、上海地区:上海市第二中级人民法院《2009年二中院辖区工作会议综述》则认为,考虑到工资与收入是两个不同的概念,目前对二倍工资罚则的运用原则上应该主要以正常出勤工资为准(不包括风险性、福利性的补贴),但不排除个别特殊情况。
五、如何应对员工拒签劳动合同?
员工拒签劳动合同,首先应当分析其拒签的原因。对于非因用人单位原因的拒签,用人单位应当打起十二分警觉。对此,用人单位应当书面通知员工,在通知书明确说明签订劳动合同的时限并告知如果员工在规定时限内不签订劳动合同,企业将予以终止劳动关系,由员工签名后,人力资源部存档。
员工拒绝签收的,可以采取邮政快递方式送达。六、员工对未签订书面劳动合同有过错的,是否支付二倍工资?
人力资源管理实践中,未签订书面劳动合同有时候过错在员工。对此,用人单位是否还须支付二倍工资呢?
对此,尚未有全国统一的规定,学界和司法实务中也没有统一的共识。
第一种意见认为,员工对签订书面劳动合同有过错的,可以不支付二倍工资。例如《上海市高级人民法院 民一庭 劳动争议案件若干问题的解答》规定,如确有证据证明,劳动者以获取不当利益为目的,通过找替身代签等手段,致用人单位未与其本人签订真实的书面劳动合同,上述行为既违反了《劳动合同法》第三条关于诚实信用的原则,也不符合《劳动合同法》第八十二条第一款关于支付二倍工资请求权成立的构成要件之一——须用人单位主观上未与劳动者签订书面劳动合同,故对其请求用人单位支付二倍工资差额的诉请应不予支持。
对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管,通过隐匿书面劳动合同等不良手段,使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同,企业高管以此为由主张二倍工资差额的,我们认为,用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件,但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的,不属于《劳动合同法》第八十二条第一款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形,对其提出要求用人单位支付二倍工资差额的诉请不予支持。
又如《2014北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》规定:用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,可予支持,但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。
对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的,仍可支持高管人员的二倍工资请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责,可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同,而用人单位予以拒绝的除外。
第二种意见认为,只要双方没有签订劳动合同,即使过错在劳动者,用人单位仍然需要支付二倍工资。因为根据《劳动合同法实施条例》第五条和第六条的规定,在用人单位有证据证明是劳动者拒绝签订书面劳动合同的情况下,用人单位应当在书面通知劳动者终止劳动关系。如果用人单位未在法定期限内依法书面通知劳动者终止劳动关系,而是继续用工,应视为用人单位放弃了终止劳动关系的权利。
例如2012年6月发布的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者虽通知劳动者
引用法条
中华人民共和国劳动争议调解仲裁法