挂靠行为虽被法律明文禁止，但是实践中仍然存在大量建设工程挂靠现象。挂靠人雇佣工人受到人身损害后，由于挂靠人不具备用工主体资格，往往由被挂靠人承担工伤保险责任。本文拟分析挂靠人雇佣人员在施工过程中遭受损害，被挂靠人承担责任后向挂靠人追偿的问题。
《中华人民共和国民法典》规定了侵权责任的15种追偿权，在司法实践中，侵权责任的追偿权，存在于连带责任、替代责任、典型的不真正连带责任、先付责任、补充责任以及附条件的不真正连带责任等不同形式的多数人侵权责任之中。对于侵权责任追偿权的权利来源，杨立新教授认为：“《民法典》之所以规定侵权责任的追偿权，基础就在于责任人只是为他人造成的损害承担责任的基础背锅，而非自己是真正的、具有100%原因力的侵权人，其在承担赔偿责任后可向对造成损害应当承担最终责任的他人享有追偿权。”也就是说在多数人侵权的情况下，某一承担了责任的侵权人对其所承担部分的侵权责任并非具有100%原因力，则其对最终应当承担责任的其他人具有追偿权。
我国《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
但在司法实践中，有资质的企业将其资质借给没有资质或资质较低的实际施工人承揽工程已屡见不鲜。在施工过程中，被挂靠企业由于仅仅是借用资质，并不直接参与施工，对于挂靠人的施工疏于管理，一旦挂靠人雇佣的工人发生人身损害，被挂靠一方往往难逃其责。发生这种情况后，被挂靠一方出借资质虽有一定过错，挂靠方作为实际施工人同样对于损害结果具有过错，应当共同担负赔偿责任，对于承担超出自己责任范围的赔偿责任，是否有权向挂靠一方行使追偿权呢？
相关案例：江西三龙实业有限责任公司、江西省鼎鑫电力有限公司追偿权纠纷二审案，案号（2019）赣09民终2456号一审法院认为：“一、关于鼎鑫公司是否享有追偿权的问题。伤者章福斌是肖志勇雇请的施工人员，章福斌与肖志勇之间存在雇佣法律关系。肖志勇向鼎鑫公司支付管理费，以鼎鑫公司的名义对外签订承包合同，肖志勇和鼎鑫公司存在挂靠法律关系。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第三条之规定，章福斌受伤后，因肖志勇不具备用工主体资格，鼎鑫公司应当承担工伤保险责任；同时，鼎鑫公司在承担工伤保险责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。二、关于各方如何承担责任的问题。1、肖志勇是章福斌的雇主，依据《侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，对章福斌所受伤害应当承担赔偿责任。2、三龙公司作为涉案工程的发包人，因其违法违规转包且其未消除其作业场所的安全隐患，依法对对章福斌所受伤害承担相应的责任。3、鼎鑫公司作为挂靠单位，将其资质出借给不具备资质的肖志勇使用，对章福斌所受伤害亦应承担相应的责任。4、章福斌在施工过程中，受雇主安排施工，并无违反操作规定，也无过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十四条规定，对章福斌的工伤赔偿，肖志勇承担60%，即143.026801万元×60%=85.816081万元，鼎鑫公司和三龙公司分别承担20%即143.026801万元X20%=28.6万元。”
二审法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
案例分析：被挂靠人对挂靠人雇佣人员在施工过程中遭受的人身损害承担连带责任。连带责任的基础是共同侵权行为，每一个行为人的行为都是同一个损害结果发生的共同原因，本案中，鼎鑫公司作为被挂靠一方因其出借资质而承担相应的责任，肖某作为雇主，三龙公司作为涉案工程的发包人，因其违法违规转包且其未消除其作业场所的安全隐患，其均为共同侵权人，应当对于原告所受损害承担连带责任。当被挂靠人承担了工伤赔偿责任，对于超出的责任份额具有追偿权。由于部分连带责任人的行为只是损害发生的部分原因，但对于自己的行为对损害发生没有原因力的其他连带责任人的份额也承担了责任，因而对没有承担责任的连带责任人产生了追偿权。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位；第二款规定：前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”当被挂靠人承担了工伤赔偿责任，有权向挂靠方进行追偿。
虽然在理论上，被挂靠人承担了工伤赔偿责任后，基于共同侵权的行为有权向挂靠方进行追偿，但在司法实践中阻碍重重，如挂靠方与被挂靠方之间并未签订合同无法确定挂靠方身份、挂靠方与雇佣方难以证明的法律关系等都为追偿权的行使增加了难度。
