对应聘人员试工，是否就已建立劳动关系？

　　​对应聘人员试工，是否就已建立劳动关系？

　　「问题提出」

　　公司拟在招聘时对应聘人员进行试工三天，试工不通过的，就不予录用。问题来了，法律上允许用人单位进行试工吗？试工人员与用人单位是否建立劳动关系？

　　「律师分析」

　　现行的法律规定对试用期有规定，但对试工并无任何规定。按照笔者的理解，试工是指应聘人员在面试过程中进行的工作技能测试，多见于机械操作类岗位招聘。

　　试工人员与用人单位是否建立劳动关系？对于这个问题，实践中有两种不同观点。

　　一种观点认为，我国《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。而且根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，双方虽未签订书面劳动合同，但只要劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动，这种劳动是用人单位业务的组成部分，应视为双方已经建立劳动关系。

　　如（2020）沪02民终11267号案件中，二审法院认为：本案争议焦点是双方在2020年4月14日是否存在劳动关系。本案中赛复公司主张匡金龙在2020年4月14当日仅为试工，双方未成立劳动关系。然而，根据本案查明的事实，匡金龙从事木板开料工作系受赛复公司安排，该工作事项属于赛复公司主营业务组成部分，双方对劳动报酬已有合意。且即使赛复公司主张的所谓“试工关系”成立，用人单位与劳动者在此期间的权利义务关系也应受劳动法调整和保护。故，一审法院依据双方诉辩意见、在案证据及本案实际情况，认定匡金龙与赛复公司于2020年4月14日存在劳动关系，有相应的事实和法律依据，本院予以确认。赛复公司就其上诉主张，未提供新证据证明，也未陈述新的理由，本院对其上诉意见不予采纳。

　　特别的，在试工过程中应聘人员发生人身伤害的场合，更会加剧这种建立劳动关系的认定。

　　但实务中还有另一种观点认为，试工发生于用人单位正式录用之前，此时双方未达成建立劳动关系的合意。试工不能视为接受用人单位的劳动管理，也不能认定为用人单位安排进行的有偿劳动。如果应聘人员试工不通过的情形下，不应认定双方存在劳动关系。

　　在（2021）桂04民终873号案件中，二审法院认为：根据已查明的事实，上诉人在被上诉人处试工仅为一天，第二天被上诉人就已告知上诉人因其不符合被上诉人的要求而决定不予录用上诉人，被上诉人对上诉人并未形成稳定的用工关系，上诉人也没有提供充分证据证实双方当事人就劳动合同的成立达成了合意。因此，被上诉人对上诉人进行为期一天的试工，应视为被上诉人对上诉人进行录用前的考察行为。上诉人主张其与被上诉人之间已建立事实劳动关系，理据不充分，本院不予支持。一审法院认定双方当事人尚未建立劳动关系，对上诉人要求支付工资差额、违法解除劳动关系的赔偿金的诉请不予支持，并无不当，本院予以维持。

　　用人单位总是期望通过面试，尽量选用符合本单位要求的应聘人员。那么能否允许用人单位要求应聘人员进行必要的操作测试，即试工呢？笔者认为，面试是招聘单位对应聘人员的知识、能力、经验等有关素质的一种考察活动。这种考察包括面对面的交流，也包括书面考核测试，但并不排斥对应聘人员的工作实践操作的方式，应当允许用人单位在征得应聘人员同意下进行必要的试工，这并不违反法律法规强制规定。

　　因此，笔者认为，用人单位与应聘人员约定在面试考核过程中进行短暂的试工，测试应聘人员的实践操作技能，不应视为双方之间就建立劳动关系。虽然法律规定，用人单位与劳动者自用工之日就建立劳动关系，但用工之日应当是指劳动者开始接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作的日期。在面试过程中的试工，如一律将其认定为用工开始，有违实际，过于机械。

　　如果用人单位确需对应聘人员进行试工，为避免与用工开始后的试用混淆，笔者建议：

　　1、事先对试工的流程标准、结论判断、注意事宜等进行明确设计，并告知应聘人员，征得其同意；

　　2、试工原则上建议仅限于面试当天当场，不建议连续多日进行；

　　3、试工原则上避免直接进入用人单位正常生产环境中进行，建议在面试场所单独提供设备等以供应聘人员测试。