一政策背景及案例
（一）政策背景2013年10月，国务院出台《关于化解产能过剩严重过剩矛盾的指导意见》（国发〔2013〕41号），提出钢铁行业严禁建设新增产能项目，项目建设须制定产能置换方案，实施等量或减量置换。2016年2月，国务院出台《关于钢铁行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国发〔2016〕6号），再次强调严格执行国发〔2013〕41号文，严禁新增产能。2016年的《钢铁工业调整升级规划（2016-2020年）》，提出各地一律不得净增钢铁冶炼能力，结构调整及改造项目必须严格执行产能减量置换。（二）案例
笔者近期正在代理的一起民事案件，因政府相关部门无法按照合同约定兑现钢铁产能事宜，从而引发诉讼。在诉讼请求中涉及钢铁产能指标的财产属性及价值确定问题。
二产能指标置换与交易的由来及性质
（一）产能指标置换。
产能指标作为衡量产能和行业管理的指标，因其无法转让，一开始并不具备财产属性。但是随着《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》国发〔2013〕41号文件的出台，在全国范围内全面“化解钢铁行业过剩产能”“切实淘汰落后产能”，根据工信部《部分产能严重过剩行业产能置换实施办法》（下称实施办法）第六条之规定：“支持跨地区产能置换，引导国内有效产能向优势企业和更具比较优势的地区集中，推动形成分工合理、优势互补、各具特色的区域经济和产业发展格局。鼓励各地积极探索实施政府引导、企业自愿、市场化运作的产能置换指标交易。” 第七条规定：“ 产能置换指标交易由各省（区、市）工业和信息化主管部门进行组织协调，制定具体交易实施办法，报省级人民政府同意后执行。”第八条规定：“工业和信息化部搭建全国产能置换指标供需信息平台，为产能置换提供信息服务。同时，探索建立全国产能置换指标交易平台。”可见，产能置换指标具有经济价值，具有财产属性，类似于“企业粮票”。以上政策的出台，直接催生了产能指标置换这一新制度。
（二）产能指标交易。产能指标在某一时间段的同一地区内是相对固定的，且产能指标置换往往发生在同一地区的不同企业之间。例如，甲企业实施技改技措，会增加产能，因而需要增加产能指标，就可能需要削减乙企业的产能指标，将其减下来的指标转移至甲企业。这意味着乙企业面临减产甚至关闭，由此给乙企业造成损失，并带来一系列相关问题，如职工安置、对外负债偿还等。产能指标置换是有偿的，属于商事交易，于是产能指标交易应运而生：需要产能指标的企业支付对价向削减产能指标的企业购买产能指标。
可见，本来不具有财产属性的产能指标在国家实施“化解过剩产能”“淘汰落后产能”及《实施办法》的特定政策背景下，被赋予交易价值，具有了财产属性。由此衍生出的产能指标置换交易，是平等市场主体之间的民事法律行为，不需要行政审批或许可，当事人之间达成协议即发生法律效力。
三
不能置换的钢铁产能指标类型
明晰用于置换的产能范围是确定产能置换指标的关键。在2016年各省级人民政府、国务院国资委向国务院报备的去产能实施方案中，列明了本地区现有钢铁企业冶炼设备清单及对应产能（以下简称“备案清单”）。备案清单是指导我们开展去产能工作的基础，在备案清单内的产能、2016年及以后建成的合法合规产能均可用于置换，不在备案清单内的产能，不得用于置换。同时，对于不可用于置换的产能范围，在原来“1个必须，6个不得”（即用于产能置换的冶炼设备必须在备案清单内，6种不得用于置换的情形）的基础上，将“未重组或未清算的‘僵尸企业’产能”和“铁合金产能”纳入不能用于置换的产能范围。
“1个必须”具体指用于产能置换的冶炼装备须是国务院国资委、各省级人民政府2016年上报国务院备案去产能实施方案的钢铁行业冶炼装备家底清单内的冶炼装备，和2016年及以后合法合规建成的冶炼设备。这是“基本前提”项，不在该范围的冶炼设备一律不得用于置换。即使在“1个必须”范围内，但不满足“6个不得”要求，也一律不得用于置换。
“6个不得”具体指用于产能置换的产能不得为：列入钢铁去产能任务的产能、享受奖补资金和政策支持的退出产能、“地条钢”产能、落后产能、在确认置换前已拆除主体设备的产能、铸造等非钢铁行业冶炼设备产能6类产能。这是“一票否决”项，触及其中任何一条一律不得用于置换。
四钢铁产能指标置换流程
为了提高产能置换方案申请确认的工作效率，办法进一步简化了产能置换方案审核确认流程。同时为便于社会各界对产能置换工作的监督，办法规定产能置换方案公告前增加公示环节。具体工作流程如下：
（一）建设项目企业制定产能置换方案，包括建设项目和退出项目情况，如涉及跨省（区、市）产能置换，应附转出产能出让公告。（二）建设项目企业按各省（区、市）相关要求，将产能置换方案报送建设项目所在地省级工业和信息化主管部门。建设项目所在地省级工业和信息化主管部门组织核实方案的真实性、合规性。（三）建设项目所在地省级工业和信息化主管部门在其官方网站上对产能置换方案进行公示，无异议后予以公告。
其中，产能出让公告具体操作如下：产能出让方提出申请，若出让方为中央企业下属公司，报送所属中央企业核实出让产能真实性、合规性，报国务院国资委确认后，由中央企业向社会公示、公告；若出让方为其他企业，报送所在地省级工业和信息化主管部门核实，并公示、公告。
五钢铁产能指标在民事执行程序中的实践运用
（一）产能指标交易价款能否被法院查封、执行？
根据国家相关政策，化解过剩产能、退出、关闭获得补偿的方式有两种，一是申请国家专项奖补资金，二是进行产能指标交易。最高人民法院2017年发布的《关于对工业企业结构调整专项奖补资金不宜采取财产保全措施和执行措施的通知》指出，“除为实现企业职工权利，审理、执行因企业职工分流安置工作形成的纠纷外，人民法院在审理、执行涉及有关国有和非国有钢铁、煤炭企业的其他纠纷外，不宜对工业企业结构调整专项奖补资金采取保全和执行措施”。据此，有人认为，法院对产能指标交易价款也不能采取保全、执行措施。对于这种观点，笔者持不同态度，理由：1、二者法律功能不同。安置职工并非产能指标交易价款的全部功能。专项奖补资金的用途是“专项用于国有企业职工以及符合条件的非国有职工的分流安置工作”。产能指标交易价款也有该功能，但不是其唯一的功能。产能指标交易价款是企业基于市场交易行为而取得的对价，其用途除了用于职工安置外，还用于偿还企业对外负债以及作为企业收益进行分配。事实上，企业都优先选择产能指标交易，原因是产能指标交易所得远高于专项奖补资金。在此种情况下，显然不能因为产能指标交易价款有安置职工的功能而不能被保全、执行，只不过在采取执行措施时，应适当考虑扣除职工安置费。除此之外的剩余款项，既然属于企业资产，自然可以进行民事保全和执行。2、二者法律属性不同。专项奖补资金是中央财政为支持地方政府和中央企业推动钢铁、煤炭等行业化解过剩产能工作而设立的专项资金，源自国家财政补贴，属于行政法律调整的范畴；产能指标交易价款是平等市场主体的商事交易行为的后果，是反映市场价值的交易对价，属于民事法律调整的范畴，二者不能同日而语。3、司法实务中，钢铁产能指标已近入司法拍卖程序，如不允许对产能指标交易价款进行查封、冻结，也有违反执行程序的立法初衷。2018年9月29日，在阿里巴巴司法拍卖平台上，河北省廊坊市文安县新钢钢铁公司炼钢产能指标被司法拍卖，河北省廊坊市文安县新钢钢铁公司的96万吨“炼钢产能指标”和65万吨“炼铁产能指标”，被福建龙钢新型材料有限公司以4.13亿元的起拍价竞得。这是国内首次将钢铁产能指标用于司法拍卖。
（二）司法拍卖的流程主要分为网络平台的选择、程序启动、公告、确定起拍价格、确定竞买资格、正式拍卖、成交七个步骤。
网络司法拍卖成交的，由网络司法拍卖平台以买受人的真实身份自动生成确认书并公示，拍卖财产所有权自成交确认裁定书送达买受人时转移。但是钢铁产能指标的执行，在实践中也会有一些问题，如：1、钢铁产能指标拍卖目前没有明确的法律依据，只有关于产能置换的部门规章与地方政府规章，有待立法完善。2、如何进行转移。拍卖之后所有的交易流程并没有完结，何时完结也并不确定。看似能解决申请人执行难的问题，但是对于被执行人甚至是很多第三方会产生很多社会问题和法律问题。3、产能指标目前是钢铁企业的命脉，如果将产能指标执行，实际上钢铁企业也就无法继续运营了，被执行产能指标钢铁企业的员工、生产设备等，或多或少会遗留一些社会问题。4、法院的强制性拍卖与工信部门的自愿性交易规定不一致。5、拍卖程序可能还存在是否应先取得政府批准，以及是否应优先执行其他财产的问题等。鉴于以上问题，实践中，执行工作的复杂性对执行法官及代理律师提出了更高的要求，执行法官及代理律师不但要有较高的法律水平，也应当具备良好的政策素养。产能置换指标交易款执行案件属于政策性很强的复杂案件，执行中要避免机械执法，讲究善意文明执行，注意处理好不同位阶利益的衡量，既要及时保障申请执行人的合法权益，又要兼顾被执行人的实际情况，做到案结事了，实现法律效果与社会效果的有机统一。
