一、调岗的规范现状
(一)调岗的内涵缺失
《劳动法》第26条和《劳动合同法》第40条规定:“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”,但其中对“调整工作岗位”的内涵并未指明,《征求意见稿》第20条也止步于对其合法性审查范围的叙述。
在企业日常运作之中,常有用人单位依据《中华人民共和国就业促进法》(下称《就业促进法》)第8条规定:“用人单位依法享有自主用人的权利”,以拥有用工自主权为由,单方变更劳动者工资、岗位、地点以及其他劳动待遇。长此以往,在企业实际管理劳动者的过程中,“调岗”一词被赋予了强烈的权力色彩。虽然《征求意见稿》第20条提供单方调岗的直接法律依据,但从法律规范角度出发,“调岗”的权利基础以及与劳动合同的关系仍处在晦暗不明的状态。
(二)调岗的理论定位
我国学者理论上将“调岗”视为劳动合同变更的一种特殊情形或内涵之一,与协商一致的劳动合同变更相对应。(参见王全兴著:《劳动法》,法律出版社2015年版,第166页)这种观点的前提是将“劳动合同变更”做扩大理解,即从内容来看,变更劳动合同,包括一切与原劳动合同信息不一致的变化,或对现行存续的事实劳动关系相关权利义务的改变。(参见李孝保著:《企业劳动用功合规风险防控与HR实操指引》,法律出版社2022版,第133页)将“调岗”作为“劳动合同变更”的一种特殊情况,会受到《劳动合同法》第35条的约束,即调岗需要用人单位与劳动者协商一致,但这在实际操作中存在有巨大的适用阻碍。
二、调岗的合规审查
(一)调岗的合法性
1、符合劳动合同和规章制度
劳动合同作为双方权利义务的基本依据,可以作为双方调岗纠纷的重要参照和凭据。具体而言,用人单位可在劳动合同中约定或在规章制度中规定有关调岗的相关内容,例如就工作地点范围、工作岗位变动、工作薪酬构成等。但是,劳动合同签订或规章制度制定过程中,用人单位都属于强势方,往往会产生一些不合理、不合法的“口袋条款”,例如“劳动者有义务服从单位工作安排”等,这些内容是否能作为调岗的有效依据呢?
以现有判例来看,无法直接认定此类约定或规定的效力性,只有结合调岗的合理性、必要性进行考察,综合判断调岗的合法性问题。在重庆市高级人民法院(2024)渝民申4092号民事裁定书中,法院认为:“《劳动合同书》中载明朱某某的工作岗位为材料管理员,且约定了某某公司根据工作和生产经营需要可调整朱某某的工作地点,故朱某某对其工作地点会随着工程地点发生变化的情况应有预期。”此时,用人单位调岗这不仅与行业惯例相关联,同时也在劳动合同中明确约定。众所周知,建设工程现场的工作人员一般会随工程结束而结束在该地的工作,并随着下一个新工程的开启而前往新的工作地点。
劳动合同约定或用人单位的规章制度,并非能完全作为单方调岗的正当性支撑,即使劳动合同或规章制度预先规定,也同样会产生违法调岗的结果。在福建省高级人民法院(2020)闽民申3998号民事裁定书中,法院认为:“《劳动合同书》约定,在合同期内,因生产、工作需要,经协商后可以调整工作(种)岗位,詹某无正当理由应服从变更。因公司岗位职能整编需要撤销詹某工作岗位所在的部门质量控制科,并将詹某调动至安全保卫处保洁中队机动组从事除标、搬运、打杂、户外除草及其他临时性工作,因该工作与詹某原工作岗位性质完全不同,系詹某在订立劳动合同时所不能预见,……也不符合双方劳动合同的约定。”
法院认为用人单位的单方调岗系违法行为,主要原因在于调岗超出劳动合同订立时劳动者所能预见的情形,这劳动者签订劳动合同的目的落空,某种程度上属于根本违约。劳动合同约定或规整制度能否作为调岗的合法性依据,关键在于劳动者在签订劳动合同时或劳动者同意规章制度时是否能合理预见。
2、符合法律法规的规定
此处符合法律法规的规定,应是指在狭义范围内,调岗不违反《劳动合同法》第35条的规定和其他限制性规定(限制性规定,主要针对其他特殊情形,与本文主旨不符,故存而不论)。前文已述,劳动合同变更与调岗存在重叠范围,所以依据《劳动合同法》第35条第1款规定,调岗涉及劳动合同的内容变更时,需要与劳动者协商一致形成书面文件或口头约定,但不能完全是默示约定。
此外,《劳动合同法》第35条规定,变更劳动合同需要书面形式,但是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号,下称《劳动争议司法解释一》)第43规定:“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”实际上,该司法解释已经修改了关于变更劳动合同必须采取书面形式的规定。
但是,值得注意的是,此处的口头变更也应当提供一定证据证明,劳动者没有主动表达同意的,依然会被认为未取得协商一致的情形。例如,在蒙古自治区高级人民法院(2023)内民申191号民事裁定书中,法院认为:“某某路桥公司未提交相关证据证明其与段某某协商一致变更劳动合同,实际降薪并发放工资超过一个月并不能得出与段某某协商一致的结论,并不存在以默示方式认可双方劳动合同变更或者已通过实际履行行为变更了劳动合同的情形,故某某路桥公司系单方面变更了劳动合同,该行为违反法律规定”。
3、不具有歧视性和侮辱性
《就业促进法》第三章“公平就业”从原则上规定了用人单位不得实施就业歧视,应创造公平的就业环境。《就业促进法》第27条第三款规定:“用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容”,若用人单位因女职工结婚生育等原因进行调岗的,则涉嫌调岗的歧视性。
调岗的侮辱性通常表现为调岗后工作性质发生重大变化,导致劳动者本身的社会评价下降。例如,在广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终10313号民事判决书中,法院认为“上诉人将被上诉人的职位从信息管理中心总监降级为普通劳动者,将其办公地点从办公室调整到8楼楼梯大厅的前台位置,认定该调岗行为明显具有侮辱性和惩罚性。”
从绝对的哲学意义上讨论,劳动工作无所谓高低贵贱之分,也不存在歧视与侮辱,但是,客观的层面而言,从劳动者现阶段的社会感知、周围环境以及劳动合同签订时的期待来看,职场中复杂的人际关系往往存在“穿小鞋”、“挤兑”和“边缘化”的歧视和侮辱情形,用人单位甚至以此达到迫使劳动者辞职或报复劳动者的目的。(参见吴彬著:《劳动人事争议裁判规则和实操指引》,中国法制出版社2022年版,第198页)所以,对单方调岗的反歧视、反侮辱审查需要结合劳动者主观感受和岗位的客观变化。
(二)调岗的必要性:出于用人单位生产经营客观需要
调岗的必要性,意在限制用人单位恣意妄为的调岗行为,但同时也会考虑劳动环境的重大变化。此时,允许用人单位单方面调岗或对劳动合同的变更,基于的是一个基本商业常识和法律原理。用人单位必须紧随因社会和市场变化而变化,并且,劳动合同本身是不可能对所有问题都作出明确的规定。这也就是为什么《劳动合同法》第40条会规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,用人单位与劳动者未能就变更劳动合同内容达成协议的,可以无过错性解除劳动合同的原因。
因为,若订立劳动合同所依据的客观情况发生变化,使得劳动合同难以履行或者难以全面履行,或者使合同的履行可能造成当事人之间权利义务的不平衡,这就需要用人单位和劳动者双方对劳动合同的部分内容进行适当的调整,否则,在劳动合同与实际情况相脱节的情况下,继续原有的劳动合同,有可能会对当事人的正当利益造成损害。(参见全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国劳动合同法释义》,法律出版社2013年版,第121页)
此种客观需求的判断是何标准,恐怕难以定论,因为无论如何都不可能找到一个抛之四海而皆准的条件。通常认为,生产经营需求是指企业因内外部变化发生的结构性调整和优化,无个别性和针对性。例如,在校外培训政策的影响下,不少培训机构都收到波及。在河南省高级人民法院(2022)豫民申10053号民事裁定书中,法院认为:“由于国家双减政策出台,某培训中心根据客观情况对经营范围及薪酬结构进行相应调整,并向郭某洋支付劳动报酬,未滥用权利损害劳动者权益。”即使调薪属于劳动合同实质性变更,依据法律规定需要与劳动者达成协商一致,但法院判决却突破该原则,认可用人单位的单方面调整。
因“生产经营客观需要”发生的调岗不仅是满足必要性,同时还可以突破《劳动合同法》第35条的“协商一致”的约束。换言之,因外部客观环境变化的,导致用人单位对劳动合同变更可以不需要与劳动者协商一致,虽然此时用人单位的行为是对《劳动合同法》第35条的违反,但是又因重大环境变化而补充了调岗的正当性。若此时严格按照法律规定的“协商一致”,才能变更既有的劳动合同内容,无疑是在苛责用人单位,使其承担不当的法律义务。
总而言之,用人单位调岗的必要性表现为用人单位生产经营是否发生变化、组织架构是否出现变化等影响劳动者工作岗位的事项。通常,对于这一点,法官或劳动仲裁委不会,也不可能做到实质考察。原因在于,法官不可能对用人单位的人员安排过度干涉。出于“理性人假设”,只有用工单位才知道单位的劳动者应该在什么岗位之上。同时,用人单位也应该充分证明,对劳动者的调岗是符合自身经营的需要,满足调岗的“必要性”条件。
(三)调岗的合理性
调岗的合理性不仅只是对劳动者的保障,同时也应考虑用人单位的营业状况和条件。合理性应是建构在用人单位和劳动者之间的利益平衡,单纯向劳动者倾斜的评判标准是以牺牲企业利益的非公裁决。从长远的营商环境来看,合理性必然要考虑用人单位本身的营业状况,否则“合理性调岗”就是法律强加在用人单位头上“达摩克利斯之剑”,使用人单位负担不合理的用工成本。
1、调岗的必要协助或补偿措施
调岗的协助和补偿措施,意味消除调岗带来的不利影响,其中最为劳动者关心的是劳动报酬方面,当然也包括隐形负担,而且协助和补偿措施具有相当的客观性,是最容易被评估的因素。在江苏省苏州市中级人民法院(2023)苏05民终6383号判决书中,法院认为:“文某公司对张某的工作地点进行调整,但调整后工作地点与张某原工作地点距离约三十公里,而文某公司未对劳动者劳动条件发生的不利变更提供相应弥补措施或予以补偿,故一审法院认定文某公司的调岗不具有合理性,并无不当。”
调岗后对日常工作产生了明显的不利影响,且用人单位未提供帮助减轻或消灭该种不利影响,从而综合认定用人单位的调岗不尽合理。但需要认清的是,对劳动者日常工作的不利影响不可能涵盖所有方面,势必是与工作密切相关,如通勤时间和距离等。同时,这种不利影响也可以利用其他方式进行消除或弥补,消除或弥补的方式以单方决定还是双方协商,以及弥补程度,尚属不确定之中,由法官或劳动仲裁委以“保障劳动者合法权益”的基本原理进行裁量。对于企业而言,如何在调整劳动者岗位的同时做到合理性安排或补偿,是调岗的前提之一。
2、劳动者客观上能胜任调整后工作
当调岗后的工作内容与原来工作差异较大,劳动者是难以通过用人单位的绩效考核或其他考核标准,无形之中使劳动者承担巨大的适应成本。例如,将劳动者从营销部的销售岗位调整至车间的生产岗位,两种工作的性质、特点、要求等均不相同,虽然调岗后的岗位层级和社会评价虽然没有发生较大变动,但增加劳动者专业技能适应难度和考核难度,使其在后续工作和薪资发放上受到不合理的对待。调岗内容已经实际上改变了原劳动合同主要内容,依据《劳动合同法》的规定应与劳动者达成一致,否则属于违法调岗。但是协商一致是基本原则,只有当用人单位外部或内部环境发生重大变化,才可以不经劳动者同意,前文已述此处不再赘述。这涉及调岗的内生性矛盾,即必要性与合法性、合理性的矛盾,需要综合考量,无法依据单一性质来评判调岗的合规与否。
对于用人单位而言享有单方面调岗的权利,同时负有消除调岗带来的不利影响的义务。但该义务的承担方式和范围,应当充分考虑到用人单位的营业情况。对于劳动者而言,虽然用人单位享有调岗的权利,但不意味着劳动者必须承受调岗的带来的不便。劳动者仍然可以以用人单位的不合理调岗为由,提出合法诉求。
引用法条
中华人民共和国劳动法