强制性规定与权限性（赋权性）规定的区分

　　从实践的情况看，无论是《合同法》第52条第5项的适用，还是《民法总则》和《民法典》第153条第1款的适用，都涉及强制性规定的界定问题。例如，在《民商审判会议纪要》施行前，实践中就有不少判决将《公司法》第16条理解为《合同法》第52条第5项所称“强制性规定”，进而再根据《合同法司法解释（二）》判断该强制性规定是否为效力性强制性规定。也正是因为不同法院甚至同一法院在不同的案件中对该规定是否为效力性强制性规定作出的判断有所不同，导致实践中就法定代表人违反该条规定代表公司所订担保合同的效力出现同案不同判的情况。值得注意的是，无论是将《公司法》第16条理解为管理性强制性规定还是效力性强制性规定,都会带来体系上的冲突：如果认为该条是效力性强制性规定，那么法定代表人违反该条对外提供担保就会导致担保合同无效，即使相对人是善意，也无表见代表制度适用之余地；如果认为该条是管理性强制性规定，那么法定代表人违反该条对外提供担保，就不会影响合同效力，自然也没有适用表见代表制度的必要。可见，无论是将《公司法》第16条界定为效力性强制性规定还是管理性强制性规定，都将导致《合同法》第50条（《民法典》第504条）规定的表见代表制度被架空。再如，在《民法典》施行前，《物权法》第191条关于“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定在实践中也被广泛认定为《合同法》第52条第5项所称的“强制性规定”，进而导致大量就抵押物转让签订的买卖合同被认定无效。显然，在《买卖合同司法解释》（法释〔2012〕8号）第3条已明确规定买卖合同不因出卖人无处分权而无效的背景下，这一认定必然带来体系逆反的结果：在标的物属于他人所有的情况下，出卖人签订的买卖合同尚且可以有效，而在标的物属于抵押人，只是标的物上有他人的抵押权的情况下，抵押人签订的买卖合同却无效，显然不符合“举重以明轻”的法律解释规则。为此，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第14条规定："物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。”可见，在该会议纪要看来，《物权法》第191条关于“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定虽然属于《合同法》第52条第5项所称的“强制性规定”，但不属于《合同法司法解释（二）》第14条所称的“效力性强制性规定”。