与非上市公众公司的股东进行对赌是否有效？

    裁判要旨

    非上市公众公公司应依法接受证券市场的正常监管。案涉公司在申请“新三板”挂牌过程中，根据《非上市公众公司监督管理办法》和相关配套规定，应涤除各种对赌条款或协议。“新三板”挂牌之后，更不允许存在对赌条款或协议。因对赌条款或协议，不仅涉及公司内部股权关系的调整，更关系到整个证券监管要求以及证券市场交易秩序、公共利益及公序良俗，亦非当事人的意思自治范畴。

    案例索引

    《赵占锁等与马彦明等合同纠纷案》【（2022）京民终330号】

    争议焦点

    与非上市公众公司的股东进行对赌是否有效？

    裁判意见

    北京高院认为：本案的争议焦点为2015年1月9日信达恒业公司、齐怀青与华誉公司、张军、赵占锁、马彦明签订的《协议书》的效力以及信达恒业公司现能否要求张军、赵占锁、马彦明依据该《协议书》履行相应的股权回购等义务。

    2010年10月，信达恒业公司通过签订《增资协议》《补充协议（一）》《补充协议（二）》，成为华誉公司持股10%的股东，并与华誉公司及张军、马彦明等原股东约定了对赌条款，触发条件为华誉公司能否在2014年8月18日前在中国境内证券交易所或其他资本市场进行首次公开发行股票并上市（IPO）。2014年8月，华誉公司未能如期上市，信达恒业公司亦未在2014年8月18日后的一个月内的任何时间主张回购信达恒业公司所持有的华誉公司全部股权。随后，因华誉公司引入北京国资香港公司作为大股东再次筹划上市，赵占锁也因此同时成为华誉公司新股东。华誉公司部分原有股东向北京国资香港公司转让其所持华誉公司股权而退出，而信达恒业公司继续持有华誉公司10%股权，在积极参与北京国资香港公司成为华誉公司股东的行政审批与工商登记变更的同时，于2015年1月9日与华誉公司、张军、赵占锁、马彦明签署了涉及债务清偿、股权转让（回购）、对价补偿（房产增值和房租）及担保责任等相关事宜的《协议书》。《协议书》明确约定，整个合同价款退出补偿款为9000万元，以北京国资香港公司依法工商登记为华誉公司股东之日为起算点，按照相应时间，华誉公司支付1700万元（已付），

    张军（3%，1875万元）、赵占锁（3%，1875万元）、马彦明（2%，1250万元）共支付股权价款5000万元，退出补偿款2300万元，全部支付完毕，信达恒业公司将剩余2%的股权无偿转让给张军、赵占锁、马彦明三方。为此，张军、赵占锁、马彦明提供房屋抵押担保，登记在信达恒业公司法定代表人齐怀青名下。《协议书》第六条专门就北京国资香港公司股权投资的相关文件签署进行了约定，“在本协议第五条项下抵押担保办理完毕的次日，信达恒业公司签署与北京国资公司、中科华誉公司、包括张军、马彦明在内的原股东、赵占锁、北京合众优胜投资管理中心（有限合伙）的《关于北京中科华誉能源技术发展有限责任公司的投资协议》。”涉案房屋是在2015年2-3月办理了抵押登记，故上述约定与《投资协议》等相关文件载明的签署时间2014年11月28日相矛盾。

    2015年3月16日，北京国资香港公司被登记为华誉公司股东。2016年1月21日，华誉公司由有限责任公司变更为股份有限公司。2016年12月13日，华誉公司在“新三板”挂牌。其间，信达恒业公司参与了华誉公司“新三板”挂牌的各项筹备等工作，签署了《投资协议》《发起人协议》《华誉股份章程》《承诺函》等华誉公司挂牌公示所需各种协议及备案文件。特别是为能够既履行《协议书》又配合华誉公司在全国中小企业股份转让系统挂牌，2016年6月14日，信达恒业公司出具《确认函》，确认“本公司与华誉能源及其股东在本次增资过程中签署的相关协议中所约定的全部涉及对赌约定的内容均已终止，华誉能源及其股东无需就此再向本公司承担任何义务及责任。”而同时信达恒业公司与张军、赵占锁、马彦明签订《确认协议》，确认“并不因信达公司的该等确认声明而免除张军、赵占锁、马彦明三人的回购义务，各方2015年1月9日签订的《协议书》持续有效，信达公司仍有权要求张军、赵占锁、马彦明三人根据《协议书》的约定内容进行回购。在股转系统的挂牌是信达公司的利益；也不产生否定或对抗回购的抗辩。”2020年5月11日《会议纪要》内容仍为“会议一致通过继续履行2015年1月9日签订的《协议书》”。

    关于《协议书》的效力问题。根据以上事实的归纳总结可以看出，就《协议书》本身而言，其系因信达恒业公司与华誉公司及其股东设立的对赌条件未能成就，信达恒业公司为落实华誉公司股东回购信达恒业公司所持有的华誉公司股权等事宜所签署的协议。一般而言，因目标公司未能上市或未能达到约定业绩，对于投资方与目标公司股东或实际控制人订立的对赌协议，约定对融资方股东进行必要的补偿，如无其他无效事由，一般会认定为有效并支持实际履行。但信达恒业公司当时未及时主张权利。

    本案问题在于，此后，华誉公司已于2016年12月在“新三板”挂牌，现仍为“新三板”挂牌公司。作为非上市公众公司，华誉公司应依法接受证券市场的正常监管。证券法第六十三条规定，“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”《非上市公众公司监督管理办法》第三条规定，“公众公司应当按照法律、行政法规、本办法和公司章程的规定，做到股权明晰，合法规范经营，公司治理机制健全，履行信息披露义务。”第二十条第一款规定，“公司及其他信息披露义务人应当按照法律、行政法规和中国证监会的规定，真实、准确、完整、及时地披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。公司及其他信息披露义务人应当向所有投资者同时公开披露信息。”第二十一条规定，“信息披露文件主要包括公开转让说明书、定向转让说明书、定向发行说明书、发行情况报告书、定期报告和临时报告等。具体的内容与格式、编制规则及披露要求，由中国证监会另行制定。”在申请“新三板”挂牌过程中，根据《非上市公众公司监督管理办法》和相关配套规定，应涤除各种对赌条款或协议；“新三板”挂牌之后，更不允许存在对赌条款或协议。因对赌条款或协议，不仅涉及公司内部股权关系的调整，更关系到整个证券监管要求以及证券市场交易秩序、公共利益及公序良俗，亦非当事人的意思自治范畴。

    信达恒业公司对此亦属明知，故于2016年6月同时签署《确认函》《确认协议》，故意以“抽屉协议”的形式隐瞒对赌协议的存在，2020年5月坚持以《会议纪要》方式重新要求继续履行《协议书》。本院认为，依据合同法、民法总则、民法典等相关规定，因存在违反涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗之情形，《协议书》《确认协议》《会议纪要》均属无效。信达恒业公司依据应当被清理的《协议书》内容，要求张军、赵占锁、马彦明支付股权回购款、退出补偿款、利息及违约金等主张，缺乏正当性，本院不予支持。信达恒业公司作为独立的商事主体，应自行承担风险。一审法院认定有误，本院予以纠正。

    因所涉《协议书》《确认协议》《会议纪要》均无效，信达恒业公司的上诉请求以及诉讼请求本院不予支持。张军、赵占锁的上诉请求虽成立，但张军、赵占锁配合信达恒业公司签署《确认协议》《会议纪要》《补充协议》，赵占锁二审逾期提交证据亦存在过错，故对于一审法院确定的鉴定费用的负担本院不予调整，张军、赵占锁的二审案件受理费自行负担。