新公司法下，中小股东权利救济的5大途径之五
中小股东提起股东代表诉讼
股东代表诉讼，指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
（一）新《公司法》将股东代表诉讼穿透至全资子公司
根据现行《公司法》第一百五十一条规定，当董监高违反公司章程或法律规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，在交叉书面请求董监高被拒绝或其怠于行使职权后，有权以自己名义提起诉讼，所得利益归于公司。
新《公司法》在此基础上增加“允许股东对公司全资子公司董事、监事、高级管理人员等提起代表诉讼。”即在第一百八十九条第四款规定：公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
如上规定又称为股东双重代表诉讼，即子公司遭受侵害且子公司怠于起诉，母公司可提起股东代表诉讼，为第一重。当母公司和子公司均怠于提起股东代表诉讼，母公司股东据此可代表子公司提起双重代表诉讼，为第二重。
既往司法实践中亦存在母公司股东为子公司利益以自己的名义直接向法院提起诉讼的情况，多数法院倾向于认为母公司股东不具有主体资格，继而驳回起诉。
但实际上，全资子公司属于母公司的资产范围，如子公司利益收到损害，必然会波及母公司股东的权益。
实务中，子公司的董事、高管多由母公司选任，一旦子公司的权益被其董事、高管侵害，虽然原则上母公司作为股东可以提起股东代表诉讼，但母公司通常被其控股股东管理控制，其控股股东与子公司的董事行为具有协同性，母公司的中小股东根本无法维权。
新《公司法》引入双重代表诉讼制度为母子公司架构下，母公司中小股东事后救济提供了依据，同时，该等制度一定程度上能对预期利用母子公司框架损害子公司利益的实控人一定威慑作用。
该等变化亦和本文第一部分所述将股东知情权的范围拓展到全资子公司保持一致，母公司股东可就子公司相关资料行使知情权，继而就侵害子公司权益的行为提起股东代表诉讼。
（二）股东代表诉讼的程序及豁免
1. 诉讼主体
有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。新《公司法》实行后，母公司股东亦有权就侵害全资子公司权益的行为提起股东代表诉讼。
2. 前置程序
董事、高级管理人员损害公司的，适格股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；
监事损害公司的，适格股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
母公司股东就全资子公司提起股东代表诉讼的，向全资子公司书面请求董监高提起诉讼。
3. 前置程序的豁免
新《公司法》第一百八十九条第二款规定：情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
司法实务中前置程序的豁免一般有如下情形，如侵犯公司权益的行为即将或正在发生；针对自身损失提起诉讼的时效即将届满，如不立即起诉，诉权将无法继续行使；侵权主体与董监高的利益及行为具有协同性，或系其利害关系人，不存在有关机关提起诉讼的可能性；公司机关或者有关人员已不在其位或不司其职，股东无从提起请求的情况。
如（2023）粤01民终2231号民事裁定，法院认为，前置程序针对的是公司治理的一般情况，即股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。本案中，苏镇达诉请伍敏雄、梁丽娥、梁忻对李凤霞返还锦承公司500万元承担连带责任。苏镇达提起本案诉讼之时，伍敏雄、梁忻分别是锦承公司执行董事、监事，与案涉纠纷皆有利害关系。在本案特殊情况下，显然已无途径达成该目的，故应予免除苏镇达履行前置程序的义务。
又如（2022）京01民终278号民事判决中，法院认为，瑞金麟公司虽设有监事会，但智睿汇企业向公司住所地寄送给监事会的书面申请无人签收，亦无证据显示瑞金麟公司当时有实际的经营地点，瑞金麟公司在本案诉讼中亦未能说明监事会成员的收件地址，依据现有证据无法显示在智睿汇企业起诉本案时监事会成员仍在履职，存在代表公司提起诉讼的可能性。故认定智睿汇企业主张应豁免其前置程序的履行，有事实及法律依据。
新《公司法》规定的母公司股东就损害全资子公司利益的行为提起股东代表诉讼时，同样享有普通代表诉讼股东特殊情形下前置程序豁免的权利。
引入双重股东代表诉讼制度为母公司中小股东针对损害子公司利益的行为提供了救济途径。
来源于民商法实务研习
