认罪认罚制度中退赃退赔量刑情节的辩护价值

　　认罪认罚制度中退赃退赔量刑情节的辩护价值

　　【内容摘要】 “退赃退赔”在我国刑法中曾经一直是作为酌定的量刑情节来规定的，即犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔的只能从轻处罚，不单独作为减轻处罚情节。2021年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》对刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪增设了第3款规定：在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。这一新规定，对非法吸收存款类案件的处理具有重大影响，也释放了新的信号，即要高度关注“退赃退赔”的量刑价值。本文拟通过分析退赃退赔的概念、退赃退赔对量刑的意义、退赃退赔在认罪认罚制度中的若干实务问题，进而探讨认罪认罚制度中退赃退赔量刑情节的辩护价值。

　　【关键词】 退赃退赔 认罪认罚 量刑建议 辩护律师 辩护价值

　　一、退赃、退赔的概念

　　我国法律没有严格的关于“退赃退赔”的法律概念。根据《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。即，《刑法》只规定了“追缴”、“责令退赔”、“没收”等概念。按照《中华人民共和国刑法释义（第六版）》（以下称《刑法释义》）的释义，“追缴”是指强制收缴犯罪分子的违法所得，比如对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴；对发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以收缴。同时，根据《刑法释义》第六十四条的释义：对于追缴和退赔的违法所得，如果是属于被害人的合法财物，应当及时返还。对于被害人的合法财产被损坏或者已经不存在的，应当折价退赔，那么，“退赔”的概念可以理解为犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，责令其按违法所得财物的价值进行退赔。

　　就是说，“追缴”意味着东西还存在，只有当违法所得的财物还没有灭失、毁损，且能够识别的，才能实现“追缴”；“退赔”是违法所得的财物已经遭遇灭失毁损或已被挥霍，或者不能识别，追缴部分不足以全额弥补的，需要按实际的违法所得进行折价赔偿。所以，退赃退赔本质上是对“退出违法所得”这个大概念的一种概括表达。

　　二、退赃、退赔对量刑的意义

　　退赃退赔是有益于社会的行为：1.退赃是属于罪后的情节，可以反映犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性及教育改造的难易程度；2.退赃退赔行为表现减少了犯罪行为社会危害性，退赃退赔可以使侵害状态在一定程度上得到恢复，有利于维护社会经济秩序、生产和生活秩序；3.退赃退赔减少了司法机关追赃挽损的司法成本，提高工作效率，及时维护国家财产、单位财产、公民个人财产的合法财产利益。刑法分则中，退赃是一个重要的法定情节。比如《刑法》第一百七十六条第三款规定：有前二款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。第三百八十三条第三款规定：犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。根据2021年最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪量刑指导意见（试行）》（以下简称“两高量刑指导意见”），针对退赃、退赔的激励，最高可以减少基准刑的60%。又如：在侦查阶段，侦查机关、检察机关将退赃或退赔作为判断是否同意取保候审、是否同意通过羁押必要性审查、是否不批准逮捕或者不予逮捕的重要情节；在审查起诉阶段，检察机关将退赃、退赔作为是否通过羁押必要性审查、认罪认罚具结量刑建议、不起诉的考察情节；在在审判阶段，法院将退赃、退赔作为从宽量刑、宣告缓刑、免予处罚的考察情节；在执行阶段，司法机关将退赃、退赔作为减刑、假释“确有悔改表现”考察情节。因此，犯罪嫌疑人或被告人、罪犯可以通过积极退赃退赔以争取获得激励性法律效果。

　　三、退赃、退赔在认罪认罚制度中的若干实务问题

　　退赃退赔涉及的常见罪名有（包括但不限于）：侵犯财产罪（如盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等）、非法集资相关犯罪（如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等）、侵犯知识产权罪（如侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等）、贪污贿赂犯罪（如贪污罪、受贿罪等）。在这些犯罪案件中，退赃退赔是考量犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，决定对其是否适用认罪认罚从宽制度的因素之一。然而，司法实践中，一些办案机关对退赃退赔情节与适用认罪认罚从宽制度之间的关系存在错误认识，有的认为退赃退赔是认罪认罚的必要条件，未退赃退赔的不适用认罪认罚；有的将退赃退赔与量刑建议相挂钩，以全部退赃退赔作为提出量刑建议的前提等等。同时，犯罪嫌疑人、被告人及其亲属往往也不清楚退赃退赔对是否能够获得比较明确的量刑建议心存疑虑，一定程度上影响了其退赃退赔的积极性。笔者谨就以下几个实务问题进行探讨：

　　（一）认罪认罚是否必须全部退赃退赔

　　司法实践中，一些办案机关认为认罚应当全部退赃退赔，即将全部退赃退赔作为适用认罪认罚制度的必要条件。但“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“《认罪认罚指导意见》”）规定，“认罚考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。”即退赃退赔是考察认罚的考量因素之一，并非决定性因素。同时，《两高量刑指导意见》规定，“犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。”从该规定也可以看出，犯罪嫌疑人、被告人没有退赃退赔的，并非不能适用认罪认罚制度，只是在从宽时应当予以酌减。因此，不能认为认罪认罚就必须全部退赃退赔。

　　这里还涉及一个犯罪嫌疑人、被告人是否具有退赃退赔能力的问题。在具备退赃退赔能力的情况下，如果不对未退赃退赔的予以酌减，则明显与《两高量刑指导意见》的精神相违背。如果退赃退赔不能明确为认罪认罚案件中量刑建议的重要考虑因素，则容易令犯罪嫌疑人、被告人误判退赃退赔与量刑没有关系或关系不大，使其索性少退或者不退。在认罪认罚案件中，退赃和退赔情节都应作为检察机关提出量刑建议的重要考虑因素。关于该量刑建议从宽的幅度，一般而言，犯罪嫌疑人、被告人退赃、退赔的比例及具体数额，对于确定从轻处罚的比例具有重要意义，全部退赃、退赔的从轻比例应当大于部分退赃、退赔的。但也并非全部如此，如虽未全部退赃、退赔，但退赃、退赔的数额或价值较高，对被害人遭受的损失弥补程度较大，社会危害性明显降低，此时也可以与全部退赃退赔一样适用较大的从轻比例。

　　（二）认罪认罚案件退赃退赔情节与新的量刑情节并存时如何调整量刑建议

　　司法实践中，在检察机关审查起诉时，有的案件进行了部分退赃退赔或部分赔偿损失，但尚未取得被害人谅解。受审查起诉期限的影响，以及犯罪嫌疑人自身经济能力困难等原因，检察机关在提出量刑建议时是基于上述实际情况作出的。实践中较为常见的情况是，对于部分退赃退赔的案件，一些检察机关在审查起诉阶段提出了确定刑的量刑建议，在被告人进入审判阶段后继续退赃退赔乃至于全部退赃退赔、赔偿损失取得被害人谅解的，检察机关能否调整之前作出的确定刑量刑建议？这实际上涉及量刑情节在审判阶段发生变化时，是否有必要给检察机关调整量刑建议机会的问题。被告人继续退赃退赔、赔偿损失并取得被害人谅解的，此时是将被害人谅解作为和退赃退赔、赔偿损失分别独立的量刑情节考察，还是将两者合一作为一个量刑情节考察，司法实践中各地做法不一。应当看到，被害人谅解虽然是多种因素导致的结果，但实际上往往是基于退赃退赔、赔偿损失的前提。在退赃退赔、赔偿损失且取得被害人谅解的情况下，对于从轻的比例需要从整体上把握。对于一些侵财类犯罪以及因被害人谅解可以极大恢复社会关系的犯罪而言，在退赃退赔与赔偿损失、被害人谅解存在交叉重叠时，可以考虑相对较大幅度的从宽比例；而对于一些如抢劫罪之类严重危害社会治安的罪名，按照《两高量刑指导意见》的规定，即使积极退赃退赔、赔偿损失并取得被害人谅解，司法机关给予的从轻幅度一般也不会过大，一般掌握在不超过10%之内。因此，在一些案件中，被害人谅解这一新的量刑情节的出现，有可能适用较之前的量刑建议更加从宽的处罚，依《人民检察院刑事诉讼规则》第四百一十八条第二款规定，“对认罪认罚案件，人民法院经审理认为人民检察院的量刑建议明显不当向人民检察院提出的，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议”，应当赋予被告人、辩护人以出现新的量刑情节为由对量刑建议提出异议的权利，给检察机关调整量刑建议的机会。

　　（三）退赃退赔的范围认定问题

　　所谓的退赃退赔范围，即由谁退、退多少的问题，不得不说是司法实践中争议颇多，且具体操作也较为混乱的棘手难题。以司法实务中最为常见的诈骗类犯罪和非法集资犯罪为例：

　　从辩护律师的视角出发，涉案犯罪嫌疑人或被告人退赃退赔的范围，取决于其退赃退赔的义务，其义务的大小决定了其退赃退赔的范围宽窄。而义务的大小，往往又是由其犯罪地位决定的。在最为普遍的共同犯罪中，主犯的义务自然最大，而从犯的义务则因其地位降低而相应限缩。

　　但从大多数司法人员的角度来看，涉案犯罪嫌疑人或被告人退赃退赔的范围，并不因其义务或地位的大小而定。从犯罪整体论（共犯共同责任说）而言，在共同犯罪中，既然各犯罪嫌疑人或被告人在共同犯罪中实施了相应的行为，发挥了其相应的作用，并共同作用导致了危害结果的发生，自然则需要共同为此承担责任，我们则称其为退赔退赃中的“连带责任”。

　　笔者认为，不管是从定罪原理、处罚逻辑、有限的司法规定等角度来看，都不应是“连带责任”。不管诈骗类犯罪，还是非法集资犯罪，绝对主犯（一般是指涉案团伙组织、公司的实际负责人、控制人、资金掌控者类人员），在定罪及数额认定上都是对全案负责，那在退赃退赔的范围上，这类人员的“违法所得”，并不限于其个人的实际获利，而应该是全案的经济损失，这一点在司法实践中并无争议。对于一般主犯，比如诈骗团伙或非法集资公司中的部分高管、中层管理人员，这些人可能有一定的管理权限，但可能也只是单纯的“业务”主管或其他部门主管，这些人员在非法集资类案件中较为常见。如果这类人员对涉案资金并不存在占有、管理，也不存在对涉案资金有流转、分配职能，对于资金的实际用途也无决定权等。那笔者倾向认为，他们也只可在其实际获利的范畴内承担退赃义务。对于一般的从犯，相对而言，其涉案层级较低，所涉案件事实较为简单、实际地位较低，所起作用也并不大，甚至其中还有部分系后勤、客服等行政人员。对于这部分人员，在涉及违法所得的“退赃退赔”上，则是存在较大争议的。其中的争议疑问就包括：

　　1.一般员工的薪酬是否应纳入“退赃退赔”的范围

　　笔者认为需要审查“一般员工”是否真实涉案。如前所述，不能简单的以一个公司涉嫌非法集资，那这个单位的所有员工也都涉嫌犯罪。对于那些主观不存在犯罪明知，或者客观上所提供的工作，并不能归属为“帮助吸收资金人员”（此处应作狭义理解），则不应作为涉案人员处理，故其获取的基本工资，应属合法收入，不应予以追缴，不应要求其退出。

　　2.一般员工要不要承担“退赃退赔”的连带责任的问题

　　仍以非法集资案为例。笔者查阅两高的司法解释及规范性文件，没有查询到对“连带责任”有显性规定，但是从个别司法意见的条文中，基本能窥探到对这一问题的“处理逻辑”。比如，在最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉【2017】14号）中明确规定：“分支机构涉案人员积极配合调查、主动退还违法所得、真诚认罪悔罪的，应当依法提出从轻、减轻处罚的量刑建议。其中，对情节轻微、可以免予刑事处罚的，或者情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的，应当依法作出不起诉决定。”由此规定可以看出，当涉案人员主动“退还违法所得”，并符合其他条件的，就可以视案件情节，对涉案人员予以从轻、减轻，甚至是免予刑事处罚或不起诉。其背后的处罚逻辑也可以佐证，其并未对一般涉案人员有承担“连带责任”的限制。因司法实务中，所谓“连带责任”的处理思路还是普遍存在，笔者认为这个问题值得继续探讨。

　　四、退赃、退赔量刑情节的辩护价值

　　关于退赃、退赔的时机与退赃的多少、主动还是被动等常常困扰被追诉人及其家属，因此，律师如何提供有效辩护策略使当事人获得更大的利益是本文接下来要探讨的问题。由于是否退赃、退赃多少及何时退赃，涉及到被害人利益的修补和情感的抚慰，而且还直接影响对罪犯悔罪程度的评价及量刑适用，所以必须以退赃阶段结合案件具体情况进行综合分析，甚至考虑办案人员性格和其他多方面因素的限定。

　　（一）争取启动当事人和解程序

　　根据《刑事诉讼法》第288条的规定，对于因民间纠纷引起的，涉嫌侵犯财产的犯罪案件，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。《刑事诉讼法》第290条规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”

　　据此，辩护律师在办理符合刑事和解条件的案件时，应当尽量发挥积极作用，向犯罪嫌疑人、被告人解读法律，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，争取促成犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间达成和解协议。

　　（二）争取取保候寂

　　当犯罪事实被公安机关发现，并开始对犯罪嫌疑人进行侦查时，如果该案件事实轻微，在犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的情况下，辩护律师应当及时向犯罪嫌疑人释明退赃退赔对适用认罪认罚从宽制度的影响，引导犯罪嫌疑人积极退赃退赔。如犯罪嫌疑人辩解“确无能力退赃退赔”的，辩护律师可以要求犯罪嫌疑人及其家属配合调取相关证据以证实嫌疑人没有退赃退赔是因客观原因没有能力进行退赃退赔。可通过积极主动的退赃、退赔获得被害人及时谅解，从而争取情节显著轻微，不认为是犯罪， 最终撤销案件的最佳效果。如撤销案件有难度，则可以考虑将此作为取得被害人谅解，进而实现取保候审的效果，推动并成为侦查机关变更强制措施实现非羁押状态的考量因素。

　　（三）审查起诉阶段的退赃退赔

　　当被追诉人被移送审查起诉后，案件已经侦查终结，案件事实与证据基本确定，有罪形态基本形成，此时退赃、退赔在可以获得人民检察院的量刑建议书的确认，但最终量刑的幅度还是要经人民法院来确认。故打出此招如不能换得变更强制措施，或结合其它证据免于起诉等情形的，效果将丧失很多。

　　（四）审判阶段的退赃

　　首先，审判阶段是被告人退赃、退赔的通常阶段，此时退赃、退赔可以获得法庭的直接认可，并在量刑中直接使用，特别是涉及到上交国库的退赃，对审判机关会更有冲击力。其次，经过长期的诉讼期间，各方都已很疲劳，特别是受害人最初的“以暴制暴、同态复仇”心态逐步谈化，并趋于理性，同时各方对案件事实有了更加清晰的认识，责任的承担都基本心中有数。因此，这时辩护律师引导当事人理性谈判，更有利于化解民事赔偿上的矛盾与认识，甚至有些不可谅解的矛盾，此时都有达成民事和解的空间。

　　（五） 辩护律师对退赔退赃减轻处罚的辩护深耕

　　在我国刑法中，退赔退赃一直只是作为酌定的量刑情节，只能从轻处罚，不能单独作为减轻处罚情节。也就是说，对于涉及财产的犯罪，只要犯罪既遂，即使积极退赃退赔，如果没有其他法定减轻处罚情节，也只能从轻处罚而不能减轻处罚。一些法定刑较高的犯罪，犯罪嫌疑人、被告人及其亲属积极退赔退赃，但最终的量刑结果仍然居高不下。这种立法上的固执，对于非法吸收公众款罪的影响更为突出。因为这类案件涉及投资人众多，损失惨重，投资人更为关注的也是损失能否挽回。如果犯罪嫌疑人、被告人退赔退赃不能减轻处罚，其极有可能选择不再退赔退赃。《刑法修正案（十一）》针对非吸类案件的实际，做出了特殊规定，退赃退赔的，可以从轻或者减轻处罚，这一规定，对犯罪嫌疑人具有较大的吸引力，有助于追赃减损。同时，《刑法修正案（十一）》亦针对挪用资金罪增加了第三款规定，对于在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。据此，退还挪用的资金，成为了减轻处罚的情节，有助于鼓励犯罪嫌疑人退还资金，减少单位的经济损失，维护单位的利益。在具体办案过程中，辩护律师要向犯罪嫌疑人释明法律规定，鼓励其退赔退赃。

　　《刑法修正案（十一）》关于非法吸收公众存款罪和挪用资金罪的规定，具有开创性，赋予了退赔退赃减轻处罚的量刑功能。在其他以财产为对象的犯罪案件的辩护中，如果因为法律规定的缺位，未能在控辩协商或者在审判中为犯罪嫌疑人争取到最大幅度的量刑减让，笔者认为辩护律师通过加强庭审辩护，提出争议观点意见，甚至秉持《刑法修正案（十一）》的开创性理念，勇于向法庭提出建议，请求法庭将案件报请最高人民法院核准在法定刑下。