【问】二审属于正常的诉讼程序,因此,案件在二审期间,法院若不能进行保全,显然不符合法律的规定。那么二审期间的保全由哪一级法院采取?
【答】对于该问题,存在不同的观点。第一种观点认为,法院采取保全措施属于诉讼活动之一,案件一审判决后,一审已经终结,一审法院未经二审法院授权便无权再进行该案件的诉讼活动,因此,应由二审法院采取保全措施。第二种观点认为,一审宣判后,终结的仅是一审审判程序,并不包括执行程序。保全措施不属于审判程序范畴,而应视为执行的前置程序,诉讼中保全作为判决执行的一种保障性的手段或方法,应按执行的管辖规定由一审法院采取。第三种观点认为,应根据原审案卷当时所在地法院确定财产保全法院。没有案卷,法院不好采取财产保全措施,案卷移送至二审法院前案卷尚在一审法院,此期间的财产保全应当由一审法院采取;案卷移送后案件已在二审法院,应由二审法院采取。最终,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十二条第一款规定:“第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的,可以自行实施,也可以委托第一审人民法院实施。”也就是说,二审法院裁定对于一审法院的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的,二审法院可根据实际情况决定,既可以由二审法院自行实施,也可以委托一审法院实施。
关于这一款的理解,应当认为,二审期间续保或者新保全的裁定,均由二审法院作出;采取保全措施是由二审法院实施还是由一审法院实施,由二审法院决定。二审法院决定续保或者采取新保全的措施由一审法院实施的,应当向一审法院出具委托书,同时将续保或者新保全裁定一同交给一审法院。
引用法条
中华人民共和国民事诉讼法