2014年5月12日，A公司（施工总承包人）与B公司（业主）签订《某某花园工程施工合同》（以下称“《施工合同》”），在《施工合同》专用条款17.5.2中约定“承包人由发包人确定的工程造价咨询公司进行工程项目结算审计”。同时，在《施工合同》通用合同条款23.1承包人索赔及施工合同通用合同条款23.4发包人索赔中约定了承包人的索赔及发包人的反索赔，均适用28天逾期失权的工程惯例。
2014年7月29日，监理人向A公司签发开工令，确定案涉工程于2014年7月30日开工。2019年5月9日，案涉工程通过五方验收，质量合格。2021年3月2日，案涉工程的竣工结算造价，经过业主委托的第三方造价咨询机构最终审定为65585580.20元。但是，在业主委托的第三方造价咨询机构的结算审计报告中，在已经扣除资料保证金的前提下，未对A公司的工期延误的赔偿事项，作出任何声明或保留。
一、
2022年5月19日，B公司以A公司工期延误1102天，造成B公司损失为由，向法院起诉要求A公司支付工期延误违约金27984182.67元、其他损失2687923.97元及律师费325981元，并要求A公司承担本案诉讼费、保全费等费用。
二、施工总承包人的抗辩事由
（一）援引施工合同条款，结合清单计价规范及相关案例，就B公司的工期延误索赔，进行失权论证。
1、2014年5月12日，在A公司与B公司签订的《施工合同》通用合同条款23.1承包人索赔的提出中约定“承包人应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”
2、《施工合同》通用合同条款23.4发包人索赔中约定“发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。发包人提出索赔的期限和要求与第23.3款（承包人提出索赔的期限）约定相同，延长缺陷责任期的通知应在缺陷责任期届满前提出”
3、《施工合同》通用合同条款23.4.2约定：“监理人按照3.5款商定或确定发包人从承包人处得到的赔付金额和（或）缺陷责任期的延长期。承包人应付给发包人的金额可从拟支付给承包人的合同价款中扣除，或由承包人以其他方式支付给发包人。”
4、《建设工程工程量清单计价规范（GB 50500-2013）》9.14.7“根据合同约定，发包人认为由于承包人的原因造成发包人的损失，应参照承包人索赔的程序进行索赔”及9.14.9 “承包人应付给发包人的索赔金额可从拟支付给承包人的合同价款中扣除，或由承包人以其他方式支付给发包人。”
5、在上诉人云南先锋煤业开发有限公司与被上诉人昆明煤炭设计研究院建设工程合同纠纷一案（案号：【2019】云民终159号）中，云南省高级人民法院法院认为：“合同约定先锋煤业应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内主张权利，否则丧失要求扣减付款和（或）延长缺陷责任期的权利。一审法院认定先锋煤业未在约定期限内主张权利，对其请求不予支持并无不当。”可见，B公司的工期延误索赔，应当在合同履行过程中，严格按照施工合同约定的程序、时限，及时行使索赔权利，逾期则视为丧失相应的权利。
（二）结合个案具体事实，主动提出诉讼时效抗辩。
案涉工程于2019年5月9日，通过五方验收，质量合格。工程逾期违约金的诉讼时效应自案涉工程竣工验收合格之日起算，因为在竣工验收合格之日，工期逾期业已终止，工期违约金的具体数额也能够得以确定。因此，本案的诉讼时效应从2019年5月10日起算，至2022年5月11日，期限届满。鉴于B公司的诉状落款期限为2022年5月19日，可以判断，B公司应于2022年5月19日当日或2022年5月19日以后，才向法院提起诉讼并主张权利。根据《民法典》第一百八十八条之规定：“ 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”显然，B公司的起诉，已经超过了诉讼时效。
（三）根据B公司的诉讼请求，结合诚实信用原则，充分说明工程竣工结算后，对于发/承包双方中任何一方，就竣工结算之前的工期延误提出索赔的，应无法获得支持。
1、《施工合同》专用条款17.5.2中约定“承包人由发包人确定的工程造价咨询公司进行工程项目结算审计”可知，按照《施工合同》约定，由B公司委托第三方所做出的造价审计结果，应当作为发/承包双方最终的竣工结算依据。即，至2021年3月2日，由B公司委托第三方造价咨询机构作出案涉工程项目总造价为65585580.20元的结论后，案涉工程的竣工结算，已经最终定案。
2、《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第十四条规定，工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。即：竣工结算已经包括了索赔事项。
3、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号）第十九条规定，工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款。
4、如果允许发/承包双方任何一方，在竣工结算完毕后，就竣工结算以前的事项提出索赔，将动摇整个民法典中的诚实信用原则。毫无疑问，如果允许发/承包双方任何一方，在竣工结算完毕后，就竣工结算以前的事项提出索赔，必然彻底推翻原来案涉工程竣工结算的审定造价。也会与《民法典》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”的规定，背道而驰。如果B公司在本案中的工期延误索赔获得支持，无异于鼓励出尔反尔，社会关系也会极不稳定。
5、在五指山兆通房地产开发有限公司、海南金盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：【2017】最高法民再97号）中，最高人民法院（再审法院）认为，建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。由此，在涉案合同未就工程价款结算时保留违约索赔权利作出专门规定的情况下，一、二审法院对于兆通公司一审反诉主张金盛公司逾期竣工、工期延误以及未移交竣工验收资料等违约索赔请求未予支持，符合法律规定。
三、
二审法院认为，由于A公司逾期竣工的行为，导致B公司迟延向已购房屋的业主交房，从而向购房业主承担违约责任并已经实际支付相关费用，经核实为2525562.79元；同时，二审法院以2525562.79元作为B公司损失赔偿的基数，确定资金占用费为B公司损失赔偿的30%，即757668.84元。事实上，二审裁判已经驳回了B公司向A公司主张工期延误违约金27984182.67元的全部诉讼请求。
律师建议
（一）注重施工合同的履约及签证索赔管理
1、鉴于法律规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据；在只有复印件而没有原件、对方当事人又对该证据予以否认的情况下，复印件不能单独作为认定事实的依据，需要其他相关证据进行补强。施工过程难免会形成各种类型的大量工程资料，其中对诉讼工作具有较高价值的资料主要有：招投标文件、合同、洽商记录、认（询）价单、会议纪要、工作联系单、竣工验收单、图纸等。施工企业应在合同履行中做好此等资料原件的收集和保管。施工企业还应规范相关文件的签字、签收手续，洽商记录、索赔报告、结算书应有接收单位授权签收人的签收记录，会议纪要应有与会人员的亲笔签名，打印的名字不具法律效力。在对方拒绝签收情况下，可采用特快专递或者公证送达的方式完成相关的证据巩固。
2、当出现如甲供材料延迟供货、指定分包合同延误、重大设计变更等情况和付款延迟等发包人违约情况时，承包人可向发包人提出工期延长和直接损失补偿的索赔；在此等情况下，施工企业须注意遵循合同约定的索赔提出时限。根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款关于“索赔”的约定，承包人应在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知，并在发出索赔意向通知后28天内向工程师提出延长工期和/或直接损失补偿的索赔报告及有关资料。施工企业及业主应注意掌握发生索赔事件的原因、确定有权索赔的合同条款依据、准备索赔金额计算的相关证据和人材机费用的计算方法等，从而使索赔的提出具有法律依据和事实依据。施工企业及业主还需注重诚信履约，为索赔的解决创造良好的合作基础，并防止对方提出反索赔。并应正确掌握索赔的尺度，既不能关系至上、义气第一，从而忽视应有的合理索赔；也不能过分斤斤计较而影响到融洽的项目合作关系。应将当前利益与长远利益、工作关系与企业信誉相互权衡而做出所需的合理取舍，以实现预期的管理目标。
3、强化证据意识。在注重工程资料积累的同时，还应注意每份证据是否具有证明力以及所具有证明力的大小。经济签证、会议纪要等涉及索赔的证据务必具备证据的“三性”要求，在诉讼中方能具有很强的证明力，也有利于索赔事件的处理。为以后的索赔或反索赔提供证据支撑。
（二）做好结算审核的准备工作
1、首先，业主应要求承包商或指定分包或供应商在递交结算供审核时， 附上结算价款不再调整的承诺。
2、其次，应详细审核项目或分项的合同文本，了解合同范围、与其他承包商之间的界面划分和计价模式等。
3、再次，应检查竣工资料的完整性和准确性，特别是设计变更内容是否完整体现在竣工图纸上。
4、最后，应及时与工程管理部、现场监理联系、交流，以充分了解项目或分项工程的现场情况，利于结算审核工作的完整性。
（三）
实践中，存在着由于业主的推诿而迟迟不能顺利进行工程结算的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”该司法解释确立了“逾期视为认可”的原则，其立法用意为有效制约发包人逾期不结算工程价款，从而鼓励合同双方对结算期限的法律后果做出明确约定。施工企业应善于利用此条款的规定，在备案合同中写明“工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将相关资料移交甲方，甲方自接到上述资料后天内审核完毕，到期未提出异议，视为乙方提交的结算已获得甲方的认可”，或者在合同结算条款中约定执行《建设工程价款结算暂行办法》的规定。
（四）
虽然从结算规范到司法实践，基本上都认可了结算协议或施工合同约定的第三方审计结果的终局性，除非当事人另有明确约定，工程完成结算之后无权再就结算前的索赔、违约事项作出进一步的主张。但是，为尽量避免纠纷及防范风险，在此建议：如果发承包双方对工程中所涉问题无任何异议，希望在结算时一揽子解决工程所涉问题，建议在结算协议或者审计结果中明确约定（说明）：放弃就结算前工程所涉事项主张任何违约责任或索赔的权利。如果发承包双方对工程中所涉问题尚有疑虑，企图保留自己日后进一步主张索赔或者违约金的权利，则建议在结算协议或者审计结果中明确约定（说明）：保留就结算前工程所涉事项主张违约责任或索赔的权利。
