关于实际施工人的认定问题

　　2004年10月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之所以突破合同相对性作如此规定，是为了保护从事建筑业的农民工的合法权益。按照司法解释，实际施工人与转包人、违法分包人相对应。依据国务院发布的《建设工程质量管理条例》第78条规定，转包与违法分包有明确的界定。

      因而，司法解释中的实际施工人范围应是确定的，仅指与依《建设工程质量管理条例》认定的转包人或者违法分包人对应的、建设工程发包人与承包人之外的第三人，不应当包括依照法律规定实行“企业内部项目经济责任制承包”（即内部承包）的人。虽然现行法律、行政法规对建筑业内部承包未作直接规定，但既然称内部承包，则内部承包人应属于建筑企业的工作人员。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第86条对《中华人民共和国民事诉讼法》第61条第2款第2项中当事人的“工作人员”的解释，建筑企业的工作人员应指与建筑企业“有合法劳动人事关系的职工”。如何判断与认定“内部承包人”与建筑企业是否存在合法劳动关系应当依照《中华人民共和国劳动合同法》及人力资源社会保障主管部门相关政策文件。只有如此，才能依法保护用人单位与劳动者双方合法权益，并防止一些建筑企业以“内部承包”之名行转包、出借资质（挂靠）之实。当然，“内部承包”人与普通员工的认定标准是否应当有所区别以及如何区别，需要总结实践经验并与行业主管部门协调。