一、案例
A公司系外资企业，于2010年通过独家谈判的方式，与某市地级市政府签订了《污水处理及新生水供水服务合同之特许经营协议》（以下称“特许经营协议”）。在特许经营协议中约了某地级市人民政府（特许经营协议甲方）授予A公司（特许经营协议乙方）在特许经营范围内为客户提供污水处理服务并收取费用的相关内容。经营期限为50年。某地级市人民政府与A公司以PPP模式进行合作。现A公司向相关企业主张工业污水处理费，涉及特许经营协议的效力审查问题。
二、特许经营权的授予及特许经营协议的性质
（一）特许经营权的授予应属于行政许可。
《中华人民共和国行政许可法》（以下称“行政许可法”）第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：……；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；……”。根据该条款，特定行业的市场准入可以设定行政许可。特许经营权的授予，是地方政府在特定的公共领域行业给予行政相对人的垄断性权利，属于市场准入的标准。因此，特许经营权的授予应属于行政许可。
（二）特许经营协议应属于行政协议。
依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下称“《关于审理行政协议案件若干问题的规定》”）第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；……。”根据该规定，特许经营协议依其性质应当属于行政协议。
三、特许经营协议的效力判断维度
（一）行政法维度。《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。”第十二条规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。”值得注意的是，行政诉讼法第七十五条所规定的“重大且明显违法”的标准，不仅限于法律、行政法规，还包括部门规章、地方性法规及其他规范性文件。
（二）民法规定。在民法上规定合同效力的条款，主要是《中华人民共和国民法典》（以下称“民法典”）第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”
（三）案例。最高人民法院在丁三保、丁龙凤、王再多诉安徽省芜湖市弋江区人民政府土地行政协议再审案（2019最高法行申10466号）行政裁定书中说明：“行政协议是一类特殊类型的行政行为，对行政协议效力的判断首先应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定，同时行政协议作为体现双方合议的结果，又可在不违反行政诉讼法的情况下适用民事法律规范中关于合同效力的规定。”
根据上述规定和案例，笔者认为，行政协议应首先满足行政法的规则，否则应当直接认定为无效。在符合行政法规则的前提下，如果双方订立协议存在民法上无效的事由，法院可以适用民法上的规则认定行政协议无效。
四、特许经营权的授予必须履行公平竞争程序
行政许可法第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：……；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；……”。根据该条款，特定行业的市场准入可以设定行政许可。特许经营权的授予即是对特定行业市场准入的限制性规定，因此，特许经营权的授予是一种行政许可方式。
行政许可法第五十三条规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”根据该条款，在法律、行政法规没有特别规定的情况下，特许经营权的授予必须采取公平竞争方式进行。
同时，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下称“《特许经营管理办法》”）第十五条规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）第十三条第（二）款规定：“未经公平竞争不得授予经营者特许经营权，包括但不限于：。。。。。。3.未依法采取招标、竞争性谈判等竞争方式，直接将特许经营权授予特定经营者。”
根据上述规定，特许经营权的授予必须采取招投标、竞争性谈判等竞争方式。
五、未履行公平竞争流程而签订的特许经营协议应认定为无效
地方政府未履行公平竞争流程，直接将特许经营权授予某一实施主体，并签订特许经营协议，该协议应当认定为无效。
