末位淘汰属违法解除劳动合同需赔偿2N

      基本案情

　　2005 年 7 月，甲开始在乙公司从事销售工作，基本工资每月 3840 元。甲公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为 S、A、C1、C2 四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为 20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为 C2.甲原在乙公司分销科从事销售工作，2009 年 1 月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008 年下半年、2009 年上半年及 2010 年下半年，甲考核结果均为 C2.乙公司认为，甲不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

　　2011 年 7 月 27 日，甲提起劳动仲裁。同年 10 月 8 日，仲裁委作出裁决：乙公司支付甲违法解除劳动合同的赔偿金余额 36596.28 元。乙公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年 11 月 1 日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

　　一审法院判决乙公司一次性向甲支付违法解除劳动合同的赔偿金余额 36596.28 元。判决后后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

　　法院观点

　　1.根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为 10%”，虽然甲曾经考核结果为 C2.但是 C2 等级并不完全等同于“不能胜任工作”，乙公司仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。

　　2.虽然 2009 年 1 月甲从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致甲转岗这一根本原因，故不能证明甲系因不能胜任工作而转岗。

　　3.最高法：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

　　实物思考

　　1.常说的 n、2n、2n+1 是什么？

　　n 是指劳动者在本单位工作年限与月工资之积的俗称。工作年限不足一年的部分，工作六个月以上的，按一年计算，六个月以内的按半年计算。

　　例如，张三在某单单位工作 3 年零 7 个月，月工资为 10000 元/月。劳动合同期限届满，单位决定不续签，单位需向张三支付的经济补偿金是多少？

　　单位需向张三支付 n，即 3 年零 7 个月对应 4.单位应支付 40000 元（=4*10000）。如张三工作年限是3年零4个月，则对应3.5.单位应支付35000元（=3.5*10000）。

　　①劳动合同到期单位不续签，单位应支付 N；

　　②单位违法解除劳动合同，单位应支付 2N；

　　③单位主动提出解除劳动合同，劳动者同意的，单位应支付 N。

　　前述各情形，如果单位同意，单位可以支付 2N+1.但这并不是法定标准。

　　2.违法解除劳动合同二倍赔偿金请求权基础

　　劳动合同法第87条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　（1）用人单位有权解约的情形：详见劳动合同法第 39 条、第 40 条、第 41 条，依据第 39 条解约无需支付经济补偿金，依据第 40 条解约需支付经济补偿金，依据第 41 条解约需符合关于经济性裁员特别规定。

　　（2）违反劳动合同法第 39 条、第 40 条、第 41 条规定解除劳动合同，属于违法解约，需支付经济补偿标准两倍的赔偿金。

　　（3）本案双方争议焦点为乙公司解除劳动合同的理由是否符合第 40 条第 2 项的规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。乙公司需提出证据证明两个事实：甲不能胜任工作；经过培训或者调整工作岗位，甲仍不能胜任工作。

　　3.什么是劳动者不能胜任工作？

　　本指导性案例认定“仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作”，没有给出具体理由。能否胜任工作认定的标准，应该是劳动者能否完成既定工作目标。工作目标由双方共同制定，实践中表现为业绩合同。如在考核期内，目标完成率不到 50%，可以据此证明劳动者不能胜任工作；目标完成率在 50%以上，则不能认为劳动者不能胜任工作。当然，制定的工作目标应该公允、合理，如目标本身不公允、不合理，同岗位大部分人都无法完成，即使目标完成率在 50%以下，也不能认为劳动者不能胜任工作。

　　能否胜任工作的标准不应为绩效等级。绩效等级的实质是劳动者之间业绩的比较，不是劳动者与其工作目标完成度的比较，换言之，即使劳动者工作目标完成率是 100%，在绩效等级上，也有可能是末位。绩效等级末位和不能胜任工作并没有必然联系。

　　4.什么是“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”？

　　（1）经培训仍不能胜任工作。培训需符合一定的标准：培训目标上，应以帮助劳动者完成上一考核期无法完成的工作目标为目标；培训内容上，需针对劳动者能力欠缺、不足的方面组织；培训质量上，需通过培训确可帮助提高劳动者工作能力。如经培训，劳动者仍无法无法胜任工作，用人单位有权解除劳动合同。

　　（2）经调整工作岗位仍不能胜任工作。用人单位需以劳动者不能胜任工作为由向劳动者提出拟调整工作岗位的请求，如劳动者同意，则需用人单位与劳动者就新岗位工作制定新工作目标，用人单位依此考核；如劳动者不同意，则不可直接调整工作岗位，此时，应对员工培训，培训标准同上。需要注意的是，岗位调整的原因必须是员工不胜任原岗位工作，而不能是其他原因。

　　5.如前所述，用人单位欲以劳动者不胜任为由解除劳动合同有较高的证明标准：劳动者“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”往往无法被证明。这是因为，考虑劳动者弱势地位，法院会天然倾向于劳动者；在此基础上，劳动争议事实认定、法律适用，法院越发关注用人单位主动解约理由的合理性、解约程序的合法性，理由合理性不足、程序合法性瑕疵，往往是法院不支持用人单位的原因。

　　6.面对用人单位违法解除劳动合同，劳动者如何维护自身合法权益？

　　（1）不接受解除劳动合同，要求继续履行劳动合同。继续履行劳动合同，也可以进行仲裁。在此期间，应当正常打卡上班，如用人单位，取消打卡及进入办公区的权限，需保留相应的证据，可以通过发函等方式要求用人单位恢复。如用人单位拒不恢复，那就可以“带薪休假”了。同时应尽快提起劳动仲裁，要求用人单位继续履行劳动合同、支付未发工资。

　　（2）接受解除劳动合同，同时要求用人单位支付 2n 的赔偿金。如用人单位拒不支付，可以提出劳动仲裁主张。

　　（3）胜诉关键在证据：书面文件，应保留原件；通讯软件聊天记录、邮件等需保留原始载体（手机、电脑）；录音录像等应完整，不可编辑。