《建工解释二》第八条的正当性证成

　　根据《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》），建设单位承担工资支付的源头责任，施工总承包单位承担主体责任。建设单位的源头责任表现为：一是落实建设资金，未落实资金的项目不得开工；二是提供付款担保，确保工程款能够及时足额支付；三是按时足额拨付人工费，不得以工程尚未结算或者工程尚未竣工为由拒绝按月拨付人工费用；四是工资垫付，因建设单位未按约拨付工程款导致欠薪，或者存在违法发包行为的，由建设单位先行垫付。施工总承包单位的主体责任表现为：一是先行清偿，分包单位拖欠工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法向分包单位追偿；二是规范管理，包括开立并管理工资专用账户、存储工资保证金、配备劳资专管员、设置维权信息告示牌等；三是分包监督，对分包单位劳动用工实施监督管理，审核其编制的工资支付表，通过专用账户代发工资至农民工本人。总包单位与分包单位均应当与其招录的农民工依法签订劳动合同，明确工资标准、支付时间等要素，落实实名制用工与考勤管理，准确核算和编制工资表等。

　　此外，农民工工资专用账户开户银行，需履行资金监管与保护义务。例如，对专用账户进行特殊标识、向监管部门报送账户流水、发现资金挪用或拖延支付工资等异常情况应及时报告。监理单位应将工资支付规范管理情况纳入监理范围，发现未落实实名制、未按约定拨付人工费用、违法分包转包等违规情形，及时向建设单位和行业主管部门报告。建设工程、人力资源等行政主管部门各司其职，负责对条例落实进行督导，对违法行为予以查处。

　　司法实践中，各地法院一直在积极探索脱离实际施工人之外的建筑工人利益保护路径。但是，农民工是否可以依据《条例》提起民事诉讼，请求发包人、总承包人承担拖欠工资的支付责任，却一度存在较大分歧。一种观点认为，民事诉讼中应当依据法律规定与合同约定确定当事人的权利义务。根据立法法第十一条第八项规定，民事基本制度只能制定法律。《条例》的相关规则并无民法支持，也突破了合同相对性原则的界限，不应直接作用于当事人民事权利义务的认定。《条例》相关规定的落实可以通过行政指令、行政执法实现，不应通过民事诉讼适用。事实上，《条例》的规定，不仅突破了合同相对性，其中部分条款更是不以责任主体是否负担工程款债务、是否能够追偿作为其承担责任的条件。例如，根据《条例》第三十六条规定，即便发包人参照合同约定向实际施工人支付折价补偿款，实际施工人未向农民工支付工资，发包人仍然承担清偿责任。该责任并非垫付责任，发包人在承担责任后是否可以向实际施工人追偿，并不明确。第三十七条的规定亦是如此。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第三条第一款规定，发包人在起诉前未能取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，施工合同无效。此时，建设工程如被行政主管部门责令拆除，则不具备参照合同约定折价补偿的条件。然而，根据《条例》第三十七条规定，无论发包人是否需要对承包人折价补偿，均须对农民工工资承担清偿责任。

　　另一种观点则认为，《条例》是国务院制定的行政法规，其在工程建设领域内对于农民工工资支付问题作出的特别规定，应当作为民事诉讼的裁判依据。立法法第十二条规定：“本法第十一条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”第七十二条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”《条例》系为规范建筑行业用工活动，推动建筑行业健康发展，依法保障农民工劳动报酬权益而制定，符合国务院领导和管理经济工作的职权。《条例》中关于农民工工资支付问题的特殊规定，虽然尚无法律层级的具体规则，但国务院可以先行制定行政法规，为后续人大立法工作积累实践经验。因此，依据《条例》确定农民工与建设工程发包人、总承包人之间的权利义务具有正当性，民事审判应当依据《条例》的有关规定判令发包人、总承包人向农民工清偿或者先行清偿工资债务。笔者赞同第二种观点。首先，《条例》是国务院制定的行政法规，其效力层级足以作为民事权利义务的认定依据。民法典全文五十五次提及行政法规，例如法人的设立和清算、非法人组织的设立、民事法律行为的形式和效力等，均将法律与行政法规并列，以行政法规作为当事人民事活动的基本指引。其次，《条例》关于农民工工资支付特殊途径的规定，归根到底源于当事人在施工活动中的合同义务与法律责任。其中，第二十九条第二款、第三十条第四款、第三十六条、第三十七条的规定，分别是基于发包人违法发包责任，总承包人违法转包、分包或者出借资质的过错责任而产生，本质上是一种侵权责任。发包人、总承包人在承担责任后，如存在责任的最终承担者或者共同侵权人，可以根据合同约定或者过错程度依据《条例》或者其他民事法律、法规进行追偿。第三十条第三款规定虽不以总承包人有过错为条件，但《条例》明确规定，总承包人就分包单位的拖欠工资先行垫付后，可以向分包单位进行追偿。该规定之所以对总承包人科以较为严格的责任，一方面考虑到总承包人对于分包单位支付农民工工资具有管理责任，工资拖欠与总承包人疏于管理难脱干系；另一方面也考虑到总承包人与分包单位之间的合同关系，总承包人负有向分包单位支付工程款的义务，相对于掌握了金钱担保，可以在工程价款具备结算条件时主张抵销，实现双方内部的债权债务清理。由此可见，《条例》的规定并未脱离现行民法基本制度，其适用并不会打乱既有的经济秩序和市场预期。近日出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释二》）第八条规定，参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。据此，《建工解释二》明确将《条例》作为农民工主张劳动报酬的法律渊源，打通了《条例》进入民事审判的道路，厘清了前述分歧观点。随着农民工权益直接保障渠道的完善与畅通，不再需要通过保护具有非法属性的实际施工人间接保护农民工利益，《建工解释二》实际上废止了《建工解释一》第四十三条第二款赋予实际施工人突破合同关系的特权。《建工解释二》第八条重申了农民工工资债权在出借资质或者转包、违法分包等违法项目中的优先保护地位。无论项目存在转包、违法分包、挂靠等何种违法情形，参与一线劳动的农民工的工资请求权都能得到法律的穿透性保护，法院在审理相关案件时，无需拘泥于复杂的合同关系认定，可直接依据该条款判决发包人、承包人、分包人对农民工工资承担支付责任。同样是为保障农民工的工资请求权，上述规定较之通过实际施工人的工程款提供间接保护，实现路径更为直接、高效。该规定可谓以“靶向治疗”的方式，彻底打通农民工欠薪维权的全链条，将条例规定的保障农民工权益的举措在民事审判工作中贯彻执行，在法治轨道上治理拖欠农民工工资问题，切实贯彻落实党的二十届四中全会重要部署。（作者单位：天津大学江苏高院）【相关法条】《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。第三十条第三款、第四款分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。第三十六条建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。第三十七条工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。来源：民商事审判-END-❖