刑法的空间效力

　　刑法的空间效力

　　在我国《刑法》中，第6条是属地原则的规定，第7条是属人原则的规定，第8条是保护原则的规定，第9条是普遍原则的规定。以上4条的规定，归根结底都涉及刑法的空间效力问题。根据刑法的上述规定，分述如下:一、我国刑法的属地管辖权(一)法律规定《刑法》第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”(二)我国刑法属地管辖权的内涵1.《刑法》第6条第1款的内涵。《刑法》第6条第1款规定的属地原则，是我国刑法的空间效力的主要的和基础的管辖原则。《刑法》第6条第1款所称的我国“领域”是指我国主权管辖的国境以内的全部地域。具体包括:①领陆，即国境线以内的陆地，包括地下的地层。《中华人民共和国领海及毗连区法》第2条第2款规定:“中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。”领陆是我国领域最主要的组成部分。②领水，即内水(内河、内湖、内海，以及同外国之间界水的一部分，这一部分通常以河流中心线为界，如果是可通航的河道，则以主航道中心线为界)和领海(我国政府于1958年9月4日发表声明，宣布我国的领海宽度为12海里)。③领空，即领陆、领水之上的空间，它只及至空气空间，不包括外层空间。④底土，即一国领陆和领水的下层土。本款所称的“法律有特别规定”，主要指:①《刑法》第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定。②《刑法》第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。③《中华人民共和国香港特别行政区基本法》及《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》作出的例外规定。根据上述两个法律规定，中国内地的绝大部分法律如民法、刑法、刑事诉讼法等都不适用于香港特别行政区和澳门特别行政区。但是，当全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港或澳门特别行政区内发生香港或澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港或澳门特别行政区进入紧急状态时，中华人民共和国刑法将适用于香港或澳门特别行政区。2.《刑法》第6条第2款的内涵。根据国际惯例，一国在悬挂其国旗的船舶和航空器内享有主权。为了维护我国的主权，同时也是根据国际惯例，我国刑法规定凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，都适用我国刑法。这里所说的中华人民共和国船舶或者航空器，既可以是军用的，也可以是民用的;既指航行途中，也指停泊状态;既指公海或公海的上空，也指在别国的领域内。总之，凡在我国船舶或航空器内犯罪的，不论船舶或航空器在任何地点，我国均对之享有刑事管辖权。另外，根据我国承认的1961年4月18日《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。因此，凡在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，也应适用我国刑法。3.《刑法》第6条第3款的内涵。本款是我国刑法关于犯罪地标准的具体规定。按照属地原则，一国刑法适用的前提是行为人在本国领域内犯了罪。但是，如何确定在一国领域内犯罪即犯罪地问题，各国的刑法理论有行为地主义、结果地主义和行为与结果择一地主义(也称折中主义)之争。其中，折中主义的观点现已为世界大多数国家所接受。我国刑法采纳的是折中主义。根据这个规定，所谓在我国领域内实施的犯罪包括三种情况:①犯罪行为和结果都发生在我国领域以内;②犯罪行为在我国领域以外，而结果发生在我国领域以内;③犯罪行为发生在我国领域以内，而结果发生在我国领域以外。在中国领域内犯罪的，大多是中国人，即具有中华人民共和国国籍的人，也就是中国公民。但也有一些是外国人。我国刑法中所说的外国人，是指具有外国国籍的人和无国籍的人。1985年11月22日第六届全国人大常委会第十三次会议通过的《中华人民共和国外国人出入境管理法》第4条规定:“中国政府保护在中国境内的外国人的合法权利和利益”。同时，第5条还规定:“外国人在中国境内，必须遵守中国法律，不得危害中国国家安全、损害社会公共利益、破坏社会公共秩序”。因此，凡在中国领域内实施犯罪的外国人，就要受到我国的刑事追究。我国司法机关对于在我国境内从事各种犯罪活动的外国人，依法追究刑事责任，有利于维护国家主权和法律的权威。但是，对于犯罪的外国人适用我国刑法也有例外情况，这即《刑法》第11条的规定“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”。这个规定，是依照国际惯例，根据国家之间相互尊重主权和平等互利原则作出的。这样，既尊重了驻在国的主权和法律尊严，又保障了派遣国的权利和两国之间的正常外交关系。外交特权和豁免权，指的是一个国家为了保证和便利驻在本国的外交代表机关以及外交人员执行职务而给予他们的一定范围内的特殊权利和优遇。为了界定外国驻中国使馆和使馆人员的外交特权与豁免权，便于外国驻中国使馆代表其国家有效地执行职务，第六届全国人民代表大会常委会在1986年9月5日通过了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。该条例详细规定了外国使馆和外交代表享有的外交特权与豁免权内容。根据规定，享有外交特权和豁免权的外国人是不受我国刑事管辖的。但是，该条例第25条也规定，享有外交特权与豁免权的人也应该履行下列义务:①尊重中国的法律、法规;②不得干涉中国的内政;③不得在中国境内为私人利益从事任何职业或者商业活动;④不得将使馆馆舍和使馆工作人员寓所充作与使馆职务不相符合的用途。因此，必须明确，我国《刑法》第11条规定的精神，不是说享有外交特权与豁免权的外国人有权胡作非为，犯了罪也不予追究，而是说他们的刑事责任问题应当通过外交途径解决。解决的办法，可以是建议派遣国依法处理;也可以是宣布为不受欢迎的人，令其限期出境;罪行严重的也可以由中国政府宣布驱逐出境，等等。具体使用什么办法合适，根据其实际情况，由有关部门考虑决定。所以，享有外交特权和豁免权的人犯罪不受中国的刑事管辖并不影响其犯罪的成立，这表明:①尽管这些人不受我国刑事管辖，其本国对他仍有刑事管辖权。对此《维也纳外交关系公约》第31条第4款有明确的规定。②为了阻止这类人员的现行犯罪行为和便于外交交涉，可以对现行犯进行临时性的人身自由限制，以便通过外交途径解决其刑事责任问题。这也是国际社会通行的惯例之一。③对于享有刑事管辖豁免权的外国人正在实施的犯罪行为，可以依法行使正当防卫的权利。二、我国刑法的属人管辖权(一)法律规定《刑法》第7条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”(二)我国刑法属人管辖权的内涵1.《刑法》第7条第1款的内涵。本款是我国现行刑法的属人管辖权的具体规定。根据该规定，我国公民在国外犯我国刑法所规定之罪的，一律适用我国刑法。也就是说，根据属人原则，我国对所有的在国外的中国公民的一切犯罪行为，均享有刑事管辖权，而废除了过去从罪名上对属人管辖权所作的限制。《刑法》第7条第1款但书规定“但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究”，这说明，我国公民在国外犯我国刑法所规定之罪的，按我国刑法规定最高刑为3年以下有期徒刑时，一般不予追究。上述规定，有力地捍卫了我国的国家主权原则;同时，也留有余地，考虑到了属人原则在具体适用中可能出现的种种复杂情况。因此，在主张刑事管辖权的前提下，对这类案件如果不予追究更符合实际情况，我国司法机关依法可以不予追究。2.《刑法》第7条第2款的内涵。本款是我国刑法对国家工作人员和军人的无条件属人管辖权的规定。我国刑法处理国家工作人员、军人犯罪与普通公民犯罪有所区别，对前者一直采取从严的原则，这个原则在我国刑法对我国公民在国外犯罪问题的处理上也有体现。一般公民在我国领域外犯较轻之罪，只要所犯之罪的法定最高刑不超过3年有期徒刑，可以不追究其刑事责任，但对国家工作人员和军人，则没有这种选择余地。刑法专门设立这一规定，主要是因为国家工作人员和军人的身份特殊，他们在国外犯罪，会给我国的国家形象及声誉带来极为恶劣的影响，给我国日益频繁的国际交往造成损害。因此，国家工作人员和军人，作为特殊身份的公民，他们在国外犯罪，无论罪名如何，也不管依法规定的刑种和刑度如何，一律适用我国刑法，这也是为保护我国的国家利益所必需的。三、我国刑法的保护管辖权(一)法律规定《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”(二)我国刑法保护管辖权的内涵本条是我国刑法关于保护管辖权的主要规定，它是以保护我国利益为标准而设立的，因此对于保护我国国家及国民的利益，当然极其有利。但是，在适用此条规定的保护管辖原则时，因为罪行发生在国外，罪犯不是我国公民又不在我国境内，因此，这一原则的贯彻实施有时会存在一定的现实困难。同时由于保护管辖权毕竟是对在国外犯罪的外国人行使管辖权，如果把握失当，极易损害相关外国的主权。这正是各国在采用保护管辖原则时，一般均在法律上设置一定限制的原因。我国也不例外。根据我国《刑法》第8条规定，外国人在中国领域外实施犯罪，必须同时满足下列三项条件，我国司法当局才予以追究:①这种行为必须侵犯了我国国家利益或我国公民的利益，并且按我国刑法规定已经构成犯罪;②这种行为所触犯的罪名必须是我国刑法所规定的最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪;③这种行为必须是根据犯罪地的法律规定也应受到刑事处罚的。同时，即使犯罪人的行为符合我国刑法规定的上列三个条件，我国要对其予以刑事追究也还要受到客观情况上的极大限制。因为只要犯罪的外国人不来中国，不在中国境内被拘捕，我国在事实上很难实现保护管辖权。犯罪地不在我国领域内，犯罪人也没有我国国籍，通过外交途径予以引渡同样不容易办到。因此，按照保护原则行使刑事管辖权，就实质意义而言，其事实的限制甚于法律的限制。但是，我国作为一个主权国家，为了维护国家安全，保护国家和公民的利益不受侵犯，刑法设立保护管辖权还是必要的。四、我国刑法的普遍管辖权(一)法律规定《刑法》第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”(二)我国刑法普遍管辖权的内涵20世纪60年代以来，劫机、贩毒不断加剧，受到国际社会的高度关注。在有关国际组织的主持下，国际上先后制定了一系列旨在加强国际合作，有效地防止和惩处国际罪行的国际条约。为顺应国际社会打击犯罪的需要，同时也为了向世界展示我国政府同犯罪作斗争的决心，我国政府先后参加了一系列有关惩处国际犯罪的国际条约。因此，为了从法律上确认我国对国际犯罪所行使的刑事管辖权，我国《刑法》第9条明文规定了普遍管辖原则。普遍管辖原则的基本含义是指世界上每个主权国家都有权对国际犯罪实行刑事管辖。在国家主权所及的范围内对国际犯罪实行管辖，不仅是每个主权国家的权利，也是有关国际公约缔约国的国际义务。在规定国际犯罪的国际公约中，一般都明文规定，缔约各国承诺采取必要措施对这类犯罪确立刑事管辖权。因此，对于参加这些国际公约的缔约国来说，当实施相应国际犯罪的罪犯在本国领土上出现时，采取积极有效的措施引渡罪犯或者行使对这类犯罪的刑事管辖权并按照本国刑法对其进行起诉和审判，就成了每个缔约国在同国际犯罪作斗争中应当履行的国际义务。普遍管辖原则要求每个相关国际公约的缔约国对所规定的国际犯罪实行“或引渡或起诉”的原则。也就是说，实施了国际犯罪的罪犯，在某国领域内被发现时，如果犯罪地国按照属地原则、犯罪人国籍国按照属人原则、受害国或受害人所属国按照保护原则，要求引渡该罪犯以便对其进行起诉和审判，罪犯在其领域之内的国家应该采取必要的刑事强制措施以便及时将罪犯引渡给请求引渡的国家。如果不将罪犯引渡给请求引渡的国家，在其领域内发现该罪犯的国家，就应当毫无例外地对该罪犯进行起诉和审判，而不得推卸追究国际犯罪分子刑事责任的义务。根据《刑法》第9条的规定，我国对国际犯罪行使刑事管辖，设定了以下两个条件:①必须是由国际条约所规定的罪行;②必须是我国缔结或者参加的国际条约，并且承担了该国际条约的义务。对于不符合上述两个条件的国际犯罪，只在其符合我国《刑法》第8条之规定时，我国才对其行使刑事管辖权。例如，我国参加了惩治劫机罪行的海牙、东京、蒙特利尔三公约，有权利、也有义务对一切劫持民航飞机的罪行行使刑事管辖权。