实践中，有很多实际施工人在起诉工程款时,要么是直接起诉发包人，要么是不加区分地把转包人、违法分包人、发包人作为共同被告，这种无论如何都要拉上发包人的作法，不但有悖合同相对性的基本原则,而且也与《建设工程施工合同解释》第二十六条整体条文的用意不符。
《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款虽然规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但对照该条第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”可以看出,实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用这一款，第二款系突破合同相对性的特别规定,目的在保护农民工的合法权益。
只有实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系,农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用时。才可准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款。
具体讲，第一, 实际施工人提供的不能是专业技术安装工程合同、承揽加工合同、买卖合同等其他合同内容，这与普通劳务作业合同有质的区别,由此被拖欠的工程款并非劳务分包费用，不涉及农民工利益的,不能适用第二十六条第二款;第二,各方当事人均应牢固坚持合同相对性,人民法院无权主动追加发包人为当事人参加诉讼;第三，发包人所欠的工程款必须是实际施工人所完成的工程，如果发包人已支付实际施工人的工程款,欠付的是其他工程款项的,就不能适用第二十六条第二款。
最高人民法院专门强调：审判人员不能简单认为凡是实际施工人起诉发包人的,发包人只要存在欠付工程款的事实，就其必须与承包人承担连带责任，更不能因发包方有赔偿能力就依照第二十六条第二款把发包方纳入赔偿主体中。这样不但忽视了司法解释背后的司法价值和目的,也会导致第二十六条第二款这一补充性的特殊条款在适用中产生随意性和宽泛性。
参考案例：再审申请人大连恒达机械厂与被申请人普兰店市宏祥房地产开发有限公司，一审被告、二审被上诉人大连成大建筑劳务有限公司、赵学君、大连博源建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[最高人民法院(2015)民申字第919号民事裁定书，2015.5.12]
