以“作法诅咒”的方式“杀人”何以不构成犯罪？

　　近日，见一自媒体作者（就是笔者在《法律与道德不可混为一谈》一文中谈及的将“法律上的非难”与“道德上的谴责”混为一谈，也是笔者在《立强奸案需要检查处女膜吗？》一文中谈及的荒谬地声称“必须检查处女膜才能立强奸案”的那位“仁兄”）又在大放厥词。其在自媒体上撰文声称“邻居家生个孩子，我天天在家里画符祷告，希望邻居家的孩子早点死掉，结果有一天真的死掉了，那么我有罪吗，当然无罪，虽然我的思想比较邪恶，但是没有付诸具体行为，不会受到刑法惩罚”，试图以此说明“现代刑法的文明之处就在于，只惩罚危害行为，不惩罚内在思想”。

　　上述结论即“现代刑法的文明之处就在于，只惩罚危害行为，不惩罚内在思想”当然正确，而且“邻居家生个孩子，我天天在家里画符祷告，希望邻居家的孩子早点死掉，结果有一天真的死掉了，那么我有罪吗，当然无罪”的观点也是没有问题的，但是，这个以“作法诅咒”（包括但不限于该作者所称的“画符祷告”，还有用针扎写上对方生辰八字的小纸人、 跪拜恶神如掌管瘟疫的瘟神并诅咒对方等等方式）的方式试图致对方死亡，在法律上却被评价为无罪，其原因并非因为“行为人没有行为”，事实上，行为人无论以具体哪种方式实施的“作法诅咒”，都是其行为。也就是说，行为人并没有只在内心中盼望特定对象死亡的后果发生，而是积极付诸行动，例如将对方生辰八字写在纸人上然后用针扎纸人的“致命”部分如头顶、胸口等；或者自己在家里“画符祷告”等等。这些都是很明显的行为，而非仅仅停留在思想上。

　　那么为何有这些行为却不构成犯罪呢？从传统“四要件”理论来说，是因为行为人虽然实施了一定行为，但现代科学已经证明这些行为对特定对象的身体健康、生命安全不可能产生任何危害，也就是说这些行为不具有任何刑法意义上的社会危害性，故不符合犯罪的客观构成要件；从“三阶层”理论来讲，则可以说行为人实施的行为并非刑法分则所规定的故意杀人罪的构成要件行为，故不构成犯罪；从“结果无价值论”的角度来说，则可以说行为人的行为绝对不可能产生法益侵害的后果，故不构成犯罪。

　　对于这类行为，学界在习惯上称之为“迷信犯”。但要注意的是，虽然“迷信犯”这一用语中有“犯”字，结论却是“迷信犯不构成犯罪”。这么看起来，“迷信犯”这个词，只注重了用语的简化，便于与“实行犯”、“帮助犯”、“教唆犯”、“未遂犯”、“预备犯”等三字词语并列，但本身却有自相矛盾之嫌。对此本文拟不作深入分析，只是告知读者诸君学界有“迷信犯”这一说法而已。

　　而完全只有（危害社会或者说侵犯法益的）想法而没有付诸任何行动的，学界习惯上称之为“思想犯”，但结论仍然是“思想犯不构成犯罪”（原因就在于刑法规制或者说调整的对象是人的行为而不包括纯粹的思想）。因此这也是一个不太准确的用词。

　　二者的区别在于，“思想犯”没有行为，而“迷信犯”是有行为的，只不过，根据学者的总结，迷信犯所实施的行为，“一是愚昧，二是无害”。可见虽然二者都不构成刑法意义的犯罪，但不构成犯罪的原因却是有根本区别的。本文开头提到的那位，误将迷信犯当成思想犯来举例并以此说明“法律不惩罚思想只惩罚行为”，不亦大谬乎？