“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条，赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利。但是，对于该权利的行使程序并未进行明确的规定，尤其是在发包人与承包人、实际施工人与承包人之间存在仲裁约定的情况下，实际施工人可以通过何种程序向发包人主张权利，司法实践中存在不同观点，本文予以梳理，以供实务参考。”
01
实际施工人能否越过发包人与承包人之间的仲裁约定，以诉讼方式向发包人与承包人主张权利？
（一）肯定说：在发包人与承包人之间存在仲裁协议的情况下，实际施工人有权将发包人与承包人作为共同被告提起诉讼。
肯定说认为，司法解释赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，是一种为解决拖欠农民工工资问题而设计的特殊制度安排，不能理解为是对承包人权利的承继。而将发包人承担责任的范围限定在“欠付工程款范围内”，也并非对实际施工人权利范围的界定，更不是对其程序性权利的限制。因此，即便发包人与承包人之间存在仲裁协议，基于前述制度考量，实际施工人不受该约定的限制，可以通过诉讼的方式直接向发包人与承包人主张权利。
【司法实践】
案例1：最高人民法院（2014）民申字第1575号
法院认为：存在于双方当事人之间的、合法有效的仲裁协议，是当事人排除人民法院主管采取仲裁方式解决纠纷的必要条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。
同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，实际施工人也无权依据发包人与承包人之间的仲裁条款向仲裁委员会对发包人提起仲裁申请。
案例2：最高人民法院（2013）民一终字第100号民
法院认为：聂绮作为实际施工人提起诉讼，请求森天公司和宏基公司支付工程款及利息，与森天公司和宏基公司之间的合同是两个不同的法律关系。森天公司与宏基公司之间即使有管辖约定（仲裁），亦不能约束实际施工人。
案例3：安徽高院（2020）皖民终1334号
背景事实：蒋玉国将南昌市建筑工程集团有限公司（转包人）、中国十七冶集团有限公司（发包人）均作为被告起诉。
法院认为：内部施工承包责任书第十七条是蒋玉国与南昌市建筑工程集团有限公司之间对纠纷解决途径的约定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”
蒋玉国与南昌市建筑工程集团有限公司第十七条的约定应属无效。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。蒋玉国与中国十七冶建设集团有限公司和泗县中冶建设投资有限公司无明确的仲裁协议，中国十七冶集团有限公司与南昌市建筑工程集团有限公司签订合同约定的仲裁条款，在蒋玉国与南昌市建筑工程集团有限公司并无明确同意的情况下，根据合同相对性原则，不能约束作为非合同当事人的蒋玉国。故蒋玉国请求人民法院受理其起诉的主张，本院予以支持。
【高院规定】
湖南高院：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
第二条：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定仲裁条款的，除非实际施工人表示认可或表示受发包人与承包人之间的仲裁条款约束，否则仲裁条款仅对合同双方具有约束力。实际施工人、合法分包人起诉承包人或直接起诉发包人的，人民法院应当审理。如果本案诉讼需要以发包人与承包人之间的仲裁结果作为依据的，可中止审理，待仲裁程序结束后再恢复审理。人民法院对已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定予以认定。
（二）否定说：在发包人与承包人之间存在仲裁协议的情况下，实际施工人无权将发包人与承包人作为共同被告提起诉讼，提起诉讼的，法院依法裁定驳回针对发包人的起诉。
否定说认为，实际施工人基于司法解释第43条的规定向发包人主张权利，其权利具有承继性质，须受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。
【司法实践】
案例1：最高人民法院（2013）民提字第148号
裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定在明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
由此可见，实际施工人对发包人享有的权利也限于承包人对发包人享有的权利范围。鉴于实际施工人向发包人主张权利具有代位请求的性质，实际施工人与发包人之间的关系与承包人与发包人之间的法律关系具有承继关系。因此，只要实际施工人起诉发包人，就须受发包人与承包人之间仲裁条款的约束，实际施工人无权单方改变仲裁条款的约定；但实际施工人若仅起诉承包人则可不受仲裁条款的约束。
案例2：最高人民法院（2015）民一终字第170号
法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。一审法院受理熊道海对森科盐化公司的起诉不当，应予驳回。
案例3：无锡市中级人民法院（2017）苏02民终2957号
法院认为：本案中，陈枫以其为实际施工人为由向与其没有直接合同关系的发包人市场监督局及违法分包人鸿升公司主张工程款债权，虽是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的第二十六条之规定，但其权利具有承继性质，即源于对佳运公司、鸿升公司权利的承继。本案除涉及陈枫与佳运公司之间的工程款结算外，还要涉及市场监督局与鸿升公司之间的结算、鸿升公司与佳运公司之间的结算。而市场监督管理局与鸿升公司之间、鸿升公司与佳运公司之间签订的合同中均明确约定了仲裁条款，故他们之间工程款结算和支付争议应提交仲裁解决，并不属于法院主管范围。因此，一审法院驳回陈枫对市场监督局、鸿升公司的起诉并无不当。
【笔者认为】
笔者赞同肯定说的观点，认为在发包人与承包人之间存在仲裁协议的情况下，实际施工人有权将发包人与承包人作为共同被告提起诉讼。司法解释第43条并未限制实际施工人的程序性权利；且从法律体系解释的角度，司法解释第44条单独规定了实际施工人的代位权，侧面证明第43条不应理解为对承包人权利的承继。
同时基于保障建筑工人工资支付的制度考量，实际施工人不应受承包人与发包人之间纠纷解决方式的限制，因此笔者认为该种情况下，实际施工人可以通过诉讼的方式直接向发包人与承包人主张权利。但是在具体审判过程中，如果涉及到需要先确定承包人与发包人权利义务的情况，则可能需要等待两者之间仲裁程序结束后，实际施工人起诉的案件才能继续审理，在此之前法院可能会判决中止审理。
02
实际施工人是否有权依据发包人与承包人之间的仲裁协议，以仲裁的方式向发包人主张权利？
最高院198号指导案例（中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良-申请撤销仲裁裁决案）对该问题统一了裁判尺度，指导案例认为实际施工人无权以发包人与承包人之间的仲裁约定，直接以仲裁方式向发包人主张权利。
最高院认为，实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。
该案裁判理由摘录如下：“仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。本案中，工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。
但刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。
2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。综上，工行岳阳分行与刘友良之间不存在仲裁协议，岳阳仲裁委员会基于刘友良的申请以仲裁方式解决工行岳阳分行与刘友良之间的工程款争议无法律依据。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。”
03
实际施工人与承包人约定仲裁条款，实际施工人可否以诉讼的方式向发包人主张权利？
（一）肯定说：实际施工人与承包人约定仲裁条款，并不当然约束实际施工人与发包人之间的法律关系，实际施工人可以直接以诉讼的方式单独向发包人主张权利。
【司法实践】
案例1：（2017）冀民辖终38号
法院认为：上诉人石家庄建工集团有限公司及二分公司与被上诉人石家庄英杰建筑装饰工程有限公司2012年4月20日签订的二份《建筑安装工程分包合同》第十五条补充条款第8项约定：“未尽事宜双方另行协议解决，若达不成协议，可向邢台市仲裁委员会仲裁解决”，依据《最高人民法院关于适用若干问题解释》第六条的规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构……”，该仲裁条款意思表示真实，且约定明确，不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的仲裁条款，对双方均具有约束力。但河北省任县医院不是该合同的当事人，该约定仲裁条款对河北省任县医院不具有约束力。综上，上诉人石家庄建工集团有限公司及二分公司提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
案例2：（2017）闽民终1052号
法院认为：虽然承包人中铁建一公司与实际施工人隧道公司之间在《工程施工合同书》中约定有仲裁条款，但根据合同相对性原则，此仲裁条款只能约束合同当事人，即只能约束承包人中铁建一公司与实际施工人隧道公司，不能约束作为非合同当事人的发包人泉三高速公司。虽然本案承包人中铁建一公司与实际施工人隧道公司之间的法律关系系承继于承包人中铁建一公司与发包人泉三高速公司之间的法律关系，但承包人与实际施工人之间的仲裁条款亦不能当然的约束于泉三高速公司。原审对此认定缺乏法律依据，本院依法予以撤销。……本案指令福建省泉州市中级人民法院审理。
（二）否定说：实际施工人与承包人约定仲裁条款的，实际施工人不能将发包人与承包人作为共同被告进行起诉主张权利，也不能仅起诉发包人主张权利。
【司法实践】
案例1：最高院（2014）民申字第1591号（不能作为共同被告）
法院认为：中交第二公路工程局有限公司、兰渝铁路有限责任公司与甘肃杰出建筑有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书
本院认为，1.关于原裁定是否存在法律适用错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。原裁定书中虽有不甚准确的表述，但适用法释（2004）14号解释第二十六条的规定并不存法律适用错误的问题。
*汪治平撰《实际施工人与承包人约定仲裁的情况下不能起诉发包人》，载《最高人民法院民事指导审判案例解析（下）》第915-923页。
案例2：江西高院（2020）赣民终146号（不能做单独被告起诉）
法院认为：……案涉工程是由中铁十五局转包或分包给博文公司，双方对合同的履行、争议的解决均以合同条款进行了约定，即使博文公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，以实际施工人身份起诉与其没有合同关系的发包人，也应受到其与中铁十五局所签订施工劳务承包合同限制。3.博文公司没有提供证据证明，其与中铁十五局约定的仲裁事项具有违反《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定的情形。故一审法院裁定驳回博文公司起诉并无不当，博文公司可以向仲裁机构申请仲裁。
【高院规定】
湖南高院：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
第二条：实际施工人、合法分包人与承包人约定了仲裁条款，又以发包人为被告提起诉讼的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人、合法分包人与承包人之间的仲裁已终结后，又起诉发包人的（包含发包人与承包人在建设工程施工合同中亦约定了仲裁条款情形），人民法院应当审理。
【律师观点】
笔者更加赞同肯定说的观点，即在实际施工人与承包人之间存在仲裁约定的情况下，实际施工人可以根据司法解释第43条的规定单独起诉发包人主张权利。若仅因实际施工人与承包人之间存在仲裁约定，就需限制法律赋予实际施工人突破合同相对性的权利，则可能会违背该第43条的立法初衷，无法满足解决农民工工资支付问题的制度安排。且该条并未规定任何时间限制，并未要求发包人承担权利必须在实际施工人与承包人之间权利义务确定后，因此湖南高院虽然并未禁止此种情况以诉讼方式主张权利，但是规定只能在实际施工人与承包人仲裁解决后再行主张，实际是对实际施工人该项权利行使时间的限制，也是有待商榷的。
04
实际施工人与承包人约定仲裁条款，实际施工人可否以仲裁的方式将发包人与承包人作为共同被申请人主张权利？
受限于仲裁裁决的保密性，笔者暂无法通过公开途径检索到合适的案例，仅就青岛地区而言，经过咨询得知该种情况下，仲裁委基本不会受理实际施工人对发包人的仲裁请求。另附一例广西某中院案件，实际施工人将发包人作为被申请人提起仲裁，因发包人在仲裁首次开庭前未对仲裁协议效力提出异议，且庭审过程中也并未对仲裁程序提出异议，则视为发包人对仲裁程序解决问题的认可，因此法院认为实际施工人将发包人提起仲裁的行为并无不当。
【司法实践】
案例1：广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2022）桂02民特21号
法院认为：关于（2021）柳仲案裁字第139号裁决是否有仲裁协议的问题。安徽卓众公司和山东禾朔公司就案涉工程项目签订的《焦柳铁路塘豹至柳州段电气化改造工程JLDH2标-融安站房、浮石货运仓库装饰装修及钢结构工程合同》中约定了向本工程所在地仲裁委员会申请仲裁为双方解决争议的方式。
为此，安徽卓众公司向柳州仲裁委员会提起本案仲裁，要求山东禾朔公司承担直接给付工程款的责任，因最高人民法院在法院审理建设工程施工合同纠纷案件领域作出的司法解释就发包人对实际施工人承担责任进行了规定，因此，安徽卓众公司依法申请中铁二十五局公司、柳州铁路指挥部、中铁南宁局公司作为被申请人参加仲裁程序有法律依据，而柳州仲裁委员会对其申请予以受理，并已依法向各方当事人通知及送达了相应的仲裁案件材料，各方当事人并未在仲裁庭首次开庭前对管辖或仲裁协议效力问题提出异议，而且，在仲裁庭审时，仲裁员亦再次询问各方对仲裁程序是否有异议，其内涵即包括是否同意以仲裁的方式解决本案的纠纷，各方当事人均明确表示没有异议，足以说明各方当事人对书面仲裁协议虽仅存在于安徽卓众公司和山东禾朔公司之间，但依法参与至安徽卓众公司和山东禾朔公司之间的纠纷不仅是清楚知晓的，且明确表示同意。
参照《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十四条第三款的规定：“适用的仲裁程序或仲裁规则经特别提示，当事人知道或者应当知道法定仲裁程序或选择的仲裁规则未被遵守，但仍然参加或者继续参加仲裁程序且未提出异议，在仲裁裁决作出之后以违反法定程序为由申请不予执行仲裁裁决的，人民法院不予支持。”之规定，视为中铁二十五局公司、柳州铁路指挥部、中铁南宁局公司认可了纠纷解决的方式为仲裁。故中铁二十五局公司和柳州××路指挥部提出没有仲裁协议的主张与事实不符，本院不予支持。
05
特殊情况：通说认为不属于“实际施工人”的挂靠人的权利主张。
（一）发包人与被挂靠人之间签订的承包合同中约定有仲裁条款的，挂靠人能否借此向发包人与被挂靠人通过仲裁的方式主张权利？
笔者认为，挂靠人无权通过仲裁方式向发包人主张权利。一方面，如果采取将挂靠人定性为实际施工人的观点，则根据前述最高院198号指导案例的裁判规则，该种情况下挂靠人（实际施工人）无权直接以仲裁方式向发包人主张权利。另一方面，如果采取将挂靠人排除在实际施工人范围之外的观点，认为其不能通过司法解释第43条的规定突破合同相对性向发包人主张权利，则此时需要采取“发包人是否明知承包人系被挂靠”这一条件进行判断。
笔者认为，此时即便能够证明发包人在签订合同时明知借用资质的情况，即便进一步认定挂靠人与发包人之间形成了事实的建设工程施工合同法律关系，但并不代表发包人与被挂靠人之间的合同可以直接约束挂靠人，即并不能证明挂靠人与发包人之间形成了仲裁的合意，因此此时挂靠人同样无权直接以发包人与被挂靠人之间的仲裁约定进行仲裁。另外，如果发包人不明知，则挂靠人与发包人之间直接不存在施工合同法律关系，挂靠人此时便不能向发包人主张权利。
但是如果挂靠人坚持以仲裁方式向被挂靠人主张权利，而仲裁过程中如果发包人没有对仲裁程序提出异议的，则视为发包人对以仲裁方式解决纠纷的认可。例如山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民特167号民事判决。
（二）挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠协议中约定有仲裁条款的，挂靠人能否借此以仲裁方式向发包人主张权利？
笔者认为，因为通说认为司法解释第43条并不适用于挂靠人，因此挂靠人不能突破合同相对性向发包人主张权利。如果认为挂靠人属于实际施工人的范畴，则该种情况可参考前述第三、第四部分的论证。
06
总结
仲裁作为非诉讼争议解决机制的一种，具有专业、高效、灵活等特点。在建设工程领域实践中，作为发包人，可以通过与承包人的仲裁约定，在一定程度上暂时性规避司法解释第43条赋予实际施工人向其主张工程款的权利，但建议发包人仍应及时对下付款，避免因存在拖欠行为导致自己陷入被突破合同相对性的不利境地。作为实际施工人，则应考虑到，在与承包人约定仲裁管辖的方式后，在突破合同相对性向发包人主张工程款时，可能面临被驳回起诉或中止审理的风险。而作为承包人，无论如何都要承担支付工程款的义务，尽量按时付款减少纠纷。
引用法条
中华人民共和国民法典
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