但书规定的价值评判

　　但书规定的价值评判

　　关于但书规定的正当性，在我国是一个存在争议的问题。这里主要涉及但书规定是否违反罪刑法定原则的问题。

　　我国刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”以上规定可以分为前半段和后半段。后半段是指“法无明文规定不为罪”，对此没有争议，问题在于：前半段如何理解？对于前半段，我国学者将其称为积极的罪刑法定原则，即只要法律明文规定为犯罪行为的，就应当依照法律定罪处刑。例如何秉松教授指出：“对于一切犯罪行为，都要严格地运用刑法加以惩罚，做到有法必依，违法必究。其基本精神是严肃执法，惩罚犯罪，保护人民。从这个基本点出发，积极的罪刑法定原则要求：

　　1、法律明文规定为犯罪行为的，要依法追究其刑事责任，任何机关或个人，不得违反刑法的规定，任意出人于罪，宽纵罪犯。

　　2、对犯罪分子定罪和处刑，都必须严格遵守刑法的规定，该定什么罪就定什么罪，该判处什么样的刑罚就判处什么样的刑罚，不得违反刑法的规定，重罪定为轻罪、轻罪定为重罪或者重罪轻判、轻罪重判。”根据这种所谓积极的罪刑法定原则，只要刑法规定为犯罪行为的，就一律定罪处刑。基于这一所谓积极的罪刑法定原则，但书规定的正当性被质疑。例如我国有学者指出：“我国刑法第3条的规定不仅包含了罪刑法定原则中的法无明文规定不为罪的一般规定，而且包含了法律规定为犯罪行为的，就要依法定罪处刑，要严格执法。但是，根据‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’的规定，刑法分则已规定为犯罪的行为有可能被司法机关确定为不是犯罪、不予刑事处罚。罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定，而‘情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪’的规定则使刑法个罪的罪与非罪的标准永远处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定之确定性要求相悖。”显然，这一对但书规定的批判是基于对积极的罪刑法定原则的理解，认为但书规定将那些刑法明文规定为犯罪行为的情形予以出罪，因而不妥。

　　那么，积极的罪刑法定原则能够成立吗？笔者的回答是否定的。笔者认为，刑法第3条前半段不能理解为，“只要法律明文规定为犯罪行为的，就应当依照法律定罪处刑”，而应当理解为，“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑”。因此，不能认为但书的出罪规定是违反罪刑法定原则的。这里涉及一个至关重要而过去又没有充分引起我国刑法学界关注的问题，这就是：入罪必须要法律根据，难道出罪也必须要法律根据吗？

　　笔者的回答是否定的。概言之，出罪根本就不要法律根据。正如我国有学者指出：“入罪必须法定，出罪无须法定，这是本书一贯强调的理念，也是世界各国刑法实践所一致赞同的。例如，超法规的违法阻却事由，即是没有法律规定却能出罪的范例。而作为罪刑法定的派生原则的禁止类推，也只是禁止不利于被告人的类推（即入罪类推），而允许有利于被告人的类推（即出罪类推）。因此，法定原则，亦即只有法有明文规定才可作出有效裁判的原则，只是限制入罪判断的原则，而不是限制出罪判断的原则。‘但书’规定，其本意即是出罪，是对纯粹形式理性作出的实质正义修正，并不受法定原则的限制，当然也不违背罪刑法定原则保障人权的主旨。”[4]对于这一观点，笔者是完全赞同的。在此，我国有学者论及出罪事由的法定性与非法定性。例如，所谓超法规的正当化事由就是一种非法定性的出罪事由。我国刑法规定了某种出罪事由，这是法定的出罪事由，包括正当防卫、紧急避险等法定的违法阻却事由，是有法律明文规定的。但除了法定的出罪事由以外，还存在非法定的出罪事由。可以说，出罪事由是一个开放性的体系。

　　但书规定并不违反罪刑法定原则，这就为但书规定的正当性提供了法理根据。与此同时，我们也必须指出，但书规定在司法实践中确实存在着善意的滥用。这种善意滥用的根源还是在于“出罪须有法律规定”的思想在作祟。如果明确地树立起“出罪无须法定”的理念，但书规定或者可以作为提示性规定而存在，或者只限于作为那些确属情节显著轻微、危害不大的行为的出罪根据。例如，超法规的正当化事由，也称为超法规的排除犯罪性的事由，本来就是没有出罪的法律根据的情形。对此，我国学者作了正确的解读，指出：“‘超法规排除犯罪性事由’之所以排除了犯罪性，其根据虽然没有在法规条文中明确显示，但依据的是刑事法的整体精神，是法规条文作为一个整体所体现出来的刑法价值观，所以，超法规的根据并不是外在于法规，而仍然是内在于法规之中。”超法规的正当化事由或者排除犯罪性事由，都是一种没有法律明文规定的出罪事由，这就体现了“出罪无须法定”的理念。但是，以上论者又把但书规定作为超法规排除犯罪性事由的根据，指出：“超法规排除犯罪性事由符合犯罪构成的客观方面，具有一定的形式上的违法性，但不符合犯罪构成整体，没有社会危害性，以但书为依据，排除其犯罪性，在理论上是行得通的，但书可以作为其排除犯罪性的理论依据。”

　　在此，有些说不通之处：但书规定是一种出罪的法律根据，怎么又成了理论依据呢？超法规的排除犯罪性事由如果依据但书规定出罪，不是超法规的出罪事由，而是依据法律的出罪事由。这种将但书规定作为超法规的正当化事由的出罪根据本身，恰恰反映了“出罪须有法律根据”这种思想的束缚。

　　根据但书规定出罪，是否会导致任意出罪，也是对但书规定被滥用的一种担忧。例如，我国有学者指出：“认定某一行为是否具有较为严重的社会危害性或者说是在认定某一行为是否社会危害性不大，这个社会危害性在具体的执法者那里往往具有较大的主观色彩，没有法律上的或者客观上的参照系。将这种‘不认为是犯罪’的认定权交予司法机关行使，是不是会使司法机关的权力过大？这种不认为是犯罪的认定，不仅限于人民法院的认定，包括侦查机关认为情节显著轻微不予立案或者中止侦查，也包括人民检察院不起诉。多个司法机关行使这一权力会使这一规定的执行具有更大的随意性。”[7]笔者认为，这种担忧是没有必要的。司法机关的定罪权本身就包括了两个方面的内容：一是入罪权，二是出罪权。前者是对某一行为根据刑法规定予以入罪的权力，后者是对某一行为予以出罪的权力。这种出罪，又包括了两种情况：一是对于根本就不符合构成要件的行为予以出罪的权力，这些行为不是犯罪；二是对于虽然符合构成要件但情节显著轻微、危害不大的行为予以出罪的权力，这些行为不被认为是犯罪。在世界各国，都不是某一行为只要符合刑法规定就一律入罪，对于那种情节显著轻微、危害不大的行为，都是采取各种途径予以出罪。一个公正的刑事诉讼程序中，不仅入罪的渠道是畅通的，而且出罪的渠道也是无阻的。从我国目前的司法实践情况来看，入罪容易出罪难，入罪的动力远远大于出罪的动力。在这种情况下，强调顺畅的出罪机制具有重要的理论意义与现实意义。应该指出，强调司法出罪的重要性，并不意味着鼓励出罪权的滥用，尤其是要防止贪赃枉法，放纵犯罪，但这个问题与建立顺畅的出罪机制之间并不矛盾。

　　在我国刑法学界，对于能否直接援引但书规定作为司法个案的出罪根据，存在着较大的分歧意见。其中肯定说认为，但书规定可以成为司法个案的出罪根据，不仅法院是适用但书规定的主体，而且公安机关和检察院也是适用但书规定的主体。[8]应该说，这是通说，也为司法机关所采纳。但否定说则认为，但书规定不能成为司法个案的出罪根据。例如张明楷教授指出：“犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，刑法第13条的但书也不是宣告无罪的具体标准。司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪，而不是直接依社会危害性的大小认定犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，当然构成犯罪；如果行为不符合犯罪成立条件，自然不成立犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，却又根据刑法第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪成立条件丧失应有的意义，也违反了刑法第3条的规定。”张明楷教授在此论及的并不仅仅是一个能否直接引用刑法第13条但书规定作为出罪根据的问题，而且涉及定罪的思维方法论的问题，即：刑法规定的犯罪成立条件只是入罪条件呢还是同时也是出罪条件？

　　根据张明楷教授的观点，犯罪成立条件既是入罪条件又是出罪条件。在符合犯罪成立条件的情况下，犯罪成立条件是入罪条件；在不符合犯罪成立条件的情况下，犯罪成立条件就是出罪条件。因此，正如不能在犯罪成立条件之外根据犯罪概念入罪，也不能在犯罪成立条件之外根据但书规定出罪。对于张明楷教授的这一观点，笔者是完全赞同的。这并不是说，目前在司法实践中根据但书规定出罪的情形不应当出罪，而只是说这些情形本来就不符合犯罪成立条件，应当根据不具备犯罪成立条件而出罪，而不是根据但书规定而出罪。当然，我国有刑法学界也有一种较为折中的观点，把出罪根据分为实质的出罪根据和形式的出罪根据。例如，我国有学者指出：“将‘但书’定位为不可罚出罪事由的法条提示，亦即我国刑法中反映不可罚出罪事由的法条规定，而未将其作为出罪事由本身。言下之意，不可罚的出罪事由以及不可罚性只是理论层面的归纳和说理，‘但书’才是实定法层面的法条规定。从法条解释的角度来看，可以将‘但书’规定的具体内容解释为不可罚的出罪事由（学理解释）。而从司法运用的角度来看，如果在司法实务中运用不可罚的出罪事由时必须援引法条，那么就应当援引刑法第13条‘但书’规定。”

　　该论述试图将不可罚的出罪事由分为实质性的解释论的根据与形式性的实定法根据，由此两全其美。其折中意味是十分明显的。在目前我国司法语境下，这种观点不失其现实的合理性。当然，从法理上来说，但书规定只具有提示性而不能直接作为出罪根据援引，更加符合立法理性与司法逻辑。