公司企业人员欺骗相对人行为的定性。

　　不同犯罪的行为实施方式存在相同之处及法条存在交叉关系，这是同一行为性质发生争议的直接原因。依照刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。一般认为，虽然法条未明确规定职务侵占罪的具体行为方式，但从立法渊源则可参照贪污罪规定的“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”，重点在于认定利用职务便利实施的行为与取得单位财物之间的关联。诈骗罪是简单罪状，主体系一般主体而无身份的要求，其客观行为的基本构造也存在共识：行为人虚构事实或隐瞒真相，致使被害人陷入错误认识并因此处分财产，从而遭受财产损失。当公司、企业的工作人员利用其职务身份及便利，对相对人实施欺骗行为并非法占有相对人处分的财产，由于客观行为存在欺骗手段而导致行为应认定职务侵占还是诈骗的争议。如银行工作人员利用其身份，通过中间人招揽客户到该行办理大额存款业务，承诺除正常银行大额存款利息外每月额外支付收益，同时伪造存单等银行票证，趁储户不备替换真实存单；奶制品销售公司业务员依职责直接对接片区内商户，负责收取商户预订款、向商户运送货物、与商户结算并收取货款，向商户谎称多交预付款可多得返点，并私刻公司印章、自行购买收款单据，收取商户货款后侵吞；汽车销售公司业务员负责接待客户，在公司接待室内签订销售合同，后以支付定金、剩余购车款以及购买保险等为由，收取多名客户相关费用后据为己有，等等。类似行为不胜枚举。司法实践中对此类行为构成职务侵占罪还是诈骗罪争议较大，有必要进一步研究。

　　与普通诈骗相比，争议行为的特殊性在于行为人利用了自己的职务身份和职务便利实施了对相对人的欺骗行为。对行为的准确定性，首先应当判断行为人利用其职务身份所实施的欺骗行为、相对人因行为人欺骗行为处分财产等一系列行为的法律性质及相应法律后果的归属。具体可分解为下述问题：行为人利用职务便利实施的行为对所在单位而言是否有约束力及法律后果？相对人基于何种错误认识处分财产？这一处分行为对行为人所在单位而言有何种法律后果，即行为人侵吞的财产所有权应归属相对人还是单位？无论是职务侵占罪还是诈骗罪，作为财产犯罪，均发生在经济生活领域内，对行为人行为性质的认定，准确界定所侵害财产的所有权归属，离不开民事层面上行为性质的判断，及在此基础上判断损失承担者及受侵害的法益，进而判断行为符合何种犯罪构成要件。

　　行为人利用职务身份实施的对相对人的欺骗行为，对单位而言其行为性质则可能存在以下四种情况：职务代理行为；超越职权范围的职务代理行为；虽非职务代理行为但具备权利外观，构成表见代理；无权代理，完全是行为人的个人行为，对单位不产生任何约束力。

　　第一种情况下，公司、企业或其他单位作为市场经济活动主体，其独立人格系法律拟制，具体经营交易行为的实施当然是通过其工作人员进行。当行为人在公司、企业或其他单位内担任某一职位，履行某一职务，无论有无书面形式的劳动合同，行为人均享有与职务一致的职权，对外则体现为以单位名义进行交易的资格。行为人的职务行为效果归于单位，这是一种默示授权，行为人与单位之间是职务代理关系。职务代理行为的后果当然归属于单位。

　　第二种情况下，行为人的行为仍是其职权范围内事项，构成职务代理行为，但超出单位内部的授权范围。对此类行为，民法典第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。在日常经营行为中，当行为人以单位名义与相对人进行交易时，只要相对人尽到合理审查义务，能够证明行为人是单位工作人员，且依照交易习惯或者交易惯例可认定交易事项属于其职权范围内，即使行为人实际上超越职权范围，交易行为对相对人和单位仍旧发生效力，相对人可直接援引民法典第一百七十条第二款主张交易行为有效。退一步讲，即使越权代理不构成职务代理，民法典第一百七十二条亦规定了无权代理中有效例外表见代理，即第三种情况：当行为人的行为具备权利外观，相对人系善意且尽到合理注意义务，有理由相信无权代理人具有代理权的，代理行为亦是有效，被代理人一样承担行为人行为的后果。

　　需要注意的是，法律保护的是善意相对人的信赖利益。如果单位能够证明相对人未尽到合理审查义务，或事实上明知行为人并无代理权甚至与行为人互相勾结通谋骗取单位财产，行为人的行为则是无权代理，行为后果归属于行为人本人。即上文所提第四种情况，相对人亦不得主张由单位承担行为人无权代理行为的后果。这种情况下，行为人的行为或是针对相对人构成诈骗，或在二者有通谋的情况下构成职务侵占罪的共同犯罪。

　　毋庸置疑，表见代理的认定，无论是构成要件还是举证责任的分配均属于相对复杂的法律问题，但在裁判过程中，再复杂的问题也须有确定的处理意见。故回到“行为人利用其职务身份所实施行为的法律性质及相应法律后果归属”这一问题，如果行为人的行为是职务代理行为，或超越职权的职务代理行为，或虽无代理权但符合表见代理构成要件，则行为的法律后果归于单位。相应地，相对人即使因行为人的欺骗行为而处分了财产，其处分行为是相对人与单位之间有效交易行为的履约行为，如前文所举例子，客户到银行办理的大额存款业务意味着客户和银行之间债权关系的成立，奶制品公司业务员收取预付款行为代表商户和公司之间预售合同的成立。行为人的行为后果归于单位，行为指向的财物系相对人交付给单位的交易款项，行为人所侵吞财物的所有权归属为单位。

　　有观点认为，民事上是否构成表见代理，不影响对刑事上行为性质的判断。本文认为这种观点违反了法秩序的统一性原则。在一个法领域内合法的行为，在其他法领域内也必然得到承认，民法上合法的行为在刑法领域内也必然合法。如果我们认定行为人的行为系职务代理行为，或超越职权的职务代理行为，或更广意义上的表见代理，行为人实际上是以其代理行为在善意相对人和单位之间建立交易关系，相对人与单位之间成立合法有效的交易合同，相对人将财物交给行为人是有效的履约行为，进一步则可认定，行为人所侵吞的是单位所有或者管理下的财物，侵吞行为侵害的是单位的财产所有权，实际遭受损失的是单位而非相对人。

　　公司、企业或其他单位的工作人员利用自己职务身份实施的欺骗行为，在行为实施过程中，相对人对行为人信任的主要基础是基于其职务身份而非仅仅是行为人的欺骗行为。如果将行为人的行为以诈骗罪定性，对行为人客观行为的评价是片面的，即仅仅评价了行为人对相对人的欺骗行为，而遗漏对行为人利用职务便利这一要素的评价。同时，在相对人并未遭受实际损失的情况下，实际上也并未满足诈骗罪的构成要件。如前所述，诈骗罪客观要件要求被害人因行为人的欺骗行为陷入错误认识并基于此错误认识处分财产，因此遭受财产损失。在相对人处分财产的行为系对单位的有效履约行为情况下，实际上并不具备相对人因处分财产行为遭受财产损失这一要件。即此类行为并非诈骗与职务侵占竞合的情形，而是只能认定为职务侵占。

　　上述情况下认定行为人行为构成职务侵占罪，也可避免认定诈骗罪所带来的程序和实体困难。如认定诈骗罪，依照刑法规定，赃款赃物应返还给被害人。如果认定相对人与单位之间系合法有效的合同关系，相对人处分财产的行为已经是有效履约行为，那么在赃款返还给相对人后，相对人存在“双重受偿”事实，需将退还的赃款再次支付给单位，再一次实施履约行为，徒增交易成本，不利于维持交易秩序的稳定和效率。如果在刑事程序中对行为人的代理行为不予评价而仅将其对相对人的欺骗行为以诈骗处理，那么相对人为维护自己权益还需另行提起民事诉讼，确认行为人的代理行为是否有效及后果，造成讼累。以职务侵占罪处理，既可避免程序上的困境，也可促使单位加强内部监督管理，避免工作人员利用单位的管理疏漏实施的此类犯罪行为，还可以更好保护通常处于弱势地位的相对人，实现更好的社会效果。