适用从旧兼从轻原则要明确新旧法的轻重比较

　　适用从旧兼从轻适用从旧兼从轻原则要明确新旧法的轻重比较

　　1.不认为是犯罪的理解。某种行为如果根据旧法的规定构成犯罪，根据新法的规定不构成犯罪，或者根据新法的规定构成犯罪，根据旧法的规定不构成犯罪，则不必进行刑罚轻重的比较即可根据新法或者旧法的规定认定其无罪；如果旧法、新法都认为是犯罪，则应当进行刑罚轻重的比较，并适用处刑较轻之法律。所以，适用从旧兼从轻原则时必然遇到的问题，就是旧法规定为犯罪的行为在新法中是否被规定为犯罪，或者旧法中未被规定为犯罪的行为在新法中是否被规定为犯罪。

　　一般而言，该问题不难解决，对于根据旧法规定不构成犯罪而新法实现了犯罪化的行为，如刑法中证券犯罪、计算机犯罪等，其设立导致了犯罪圈的扩大，当然应当根据旧法的规定处理；对于旧法中规定为犯罪而新法已经实现非犯罪化的行为，如伪造计划供应票证罪等，其废除导致了犯罪圈的缩小，应当根据新法的规定处理。但是，由于立法技术上的原因，新法对有关行为到底是否实现了犯罪化或非犯罪化，还是应当进行细致的分析才能确定。

　　以下问题需要注意：

　　（1）新法在一般条款之外设立特殊条款。旧法已经规定了一般条款，新法在保留一般条款的同时，将一些特殊情况规定为独立的犯罪。该种情况并不是对非犯罪行为实现了犯罪化，仅仅只是立法时采用了法条竞合技术，根据旧法，新法所增设的这些行为也应承担刑事责任。一般而言，这种情况没有导致犯罪圈的扩大。例如，1979年刑法规定了玩忽职守罪，现行刑法在规定了玩忽职守罪的同时，又规定了9种特殊的玩忽职守犯罪，包括过失泄露国家秘密罪（398条）、失职致使在押人员脱逃罪（400条第1款）、国家机关工作人员签订、履行合同失职罪（406条）、环境监管失职罪（408条）、传染病防治失职罪（409条）、商检失职罪（412条第2款）、动植物检疫失职罪（413条第2款）、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（416条第1款），以及失职造成珍贵文物损毁、流失罪（419条）。初看起来，这9种行为中大多数在1979年刑法中好像没有被规定为犯罪，但事实上，根据1979年刑法的规定，它们都已经构成了玩忽职守罪。换言之，1979年刑法中的玩忽职守罪和现行刑法中的玩忽职守罪内涵并不相同。如果这些特殊的玩忽职守行为发生在1979年刑法生效之前，不能认为可以直接根据1979年刑法对其做无罪处理，而仍然应当比较新旧刑法对其的处刑轻重。

　　（2）新法在旧法已有的特殊条款之上设立一般条款。旧法只将某一类行为中的一些特殊行为规定为犯罪，并未规定一般条款；新法在规定这些特殊条款的同时，还规定了一般条款。如刑法只规定了一些特殊的国有单位工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私枉法的犯罪，如签订、履行合同失职被骗罪，妨害清算罪，违法发放贷款罪，非法经营同类业务罪，为亲友非法牟利罪，违法向关系人发放贷款罪，徇私舞弊造成破产亏损罪等，1999年12月25日的《中华人民共和国刑法修正案》则在刑法第168条增设了国有单位工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊犯罪的一般条款。一般条款的设立扩大了犯罪圈，对于旧法未规定为犯罪的行为，新法的一般条款不具有溯及力；对于旧法的特殊条款已经规定为犯罪的行为，则应当进行新旧法处刑轻重的比较。

　　（3）新法废除了旧法的一般条款，设立了一些特殊条款。如刑法废除了1979年刑法中的流氓罪，增设了寻衅滋事、聚众斗殴、聚众淫乱、强制猥亵、侮辱妇女等犯罪。在这种情况下，犯罪圈有所缩小，新法中的特别犯罪根据旧法的规定一般都构成犯罪，但旧法中为一般条款所涵盖的行为有的根据新法的规定则未必构成犯罪，如强制猥亵14岁以上男性少年的行为，根据现行刑法不构成犯罪，但在1979年刑法中，这种行为成立流氓罪。在这种情况下，根据新法、旧法的规定都构成犯罪的，应当进行新旧法的轻重比较以确定新法是否有溯及力；新法未将其规定为犯罪的，应根据从旧兼从轻原则，依照新法的规定对其不按犯罪处理。

　　（4）某种行为根据旧法属于甲罪，根据新法则属于乙罪。甲罪和乙罪在旧法、新法中均有规定，但新法对甲罪、乙罪的成立条件进行了调整，使原来属于甲罪的行为在新法中属于乙罪。《刑法修正案（三）》在投毒罪中增加了投放放射性物质、传染病病原体的行为，事实上，该种行为原来包含在以危险方法危害公共安全罪中，修正案的规定并没有扩大犯罪圈，因此，在刑法溯及力问题上应进行新旧法的轻重比较。

　　2.处刑较轻的理解。如果某种行为根据新、旧法的规定都构成犯罪，适用从旧兼从轻原则时应当进行新、旧法的轻重比较，如果新法处刑较轻，新法就具有溯及力。如何理解新法处刑较轻？通说认为：法条中的处刑较轻，是就同一种犯罪行为，刑法与行为时的法律、法令所规定的法定刑的轻重相比较而言的。……因此在比较处刑轻重时，应当根据法定刑的不同情况进行比较。[1]该种观点得到了司法解释的支持。1997年12月31日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条认为，刑法第12条规定的处刑较轻，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。

　　但通说和该解释的合理性似值得商榷。在我们看来，只有对可能判处的刑罚即处断刑进行轻重比较，才能得出正确结论。换言之，所谓新法处刑较轻，是指对某种行为，根据新法所判处的刑罚比根据旧法所判处的刑罚轻。理由如下：

　　（1）我国1979年刑法第9条、刑法第12条在规定从旧兼从轻原则时均使用了处刑较轻的表述。这里的处刑显然指根据新法的规定应当判处的刑罚，而不是指新法规定的法定刑。所以从刑法条文的用语看，应当根据可能判处的刑罚比较新旧法的轻重。

　　（2）仅仅只对法定刑进行比较，通常无法得出孰轻孰重的结论。虽然前引司法解释规定：法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

　　但事实上还存在着许多难以对法定刑轻重进行比较的情况，例如：其一，新法既提高了法定最高刑，又降低了法定最低刑的；或者提高了法定最低刑，同时降低了法定最高刑的。对于前一种情况，法国理论界认为这种情况应该看作新法的规定重于旧法的规定，因为新法使犯罪人面临比他实施犯罪之时所适用的法律更为严厉的处罚。但这种理由并不充分，如果行为的危害性仅仅只达到该罪的起刑点，新法显然比旧法更轻，适用旧法对被告人不利。对于后一种情况，也无法确定新旧法的规定哪一个较轻。

　　其二，新法设立了更为宽松的犯罪成立条件，或者降低了对该种犯罪的证明要求，从而使犯罪圈有所扩大，但同时降低了法定刑；或者相反，新法设立了更为严格的犯罪成立条件，或者提高了对该种犯罪的证明要求，从而使犯罪圈有所缩小，但同时提高了法定刑，这种情况下应该认为哪一个法定刑更轻？

　　其三，关于附加刑，财产刑和资格刑之间，罚金和没收财产之间，笼统的判处罚金之规定和比例罚金制、定额罚金制之间，应当判处罚金和可以判处罚金、并处没收财产和可以并处没收财产之间，均难以进行轻重比较；如果新法降低了法定刑中的主刑但提高了附加刑，或者废除、降低了附加刑但提高了主刑的，也无法进行法定刑轻重的判断。

　　其四，新法总则规定了更为严厉的处罚原则，分则却规定了更轻的法定刑；或者总则规定了更为宽松的处罚原则，但分则却规定了更高的法定刑的，该如何处理？

　　其五，上述几种情况如果同时出现两种以上的，又该如何处理？如果不进行法定刑的比较，而是比较处断刑，则上述问题均不会出现。在对所判处的刑罚进行比较时，应遵循以下步骤：（1）先根据旧法的全部规定，确定对该行为所判处的刑罚；（2）再根据新法的全部规定，确定对该行为所判处的刑罚；（3）经过轻重比较后，确定是否适用新法；（4）裁判文书作出最终判决时引用的法律条文，是最后决定适用的较轻法律的条文。但是在判决理由部分，应当对上述比较的过程予以阐述，其间当然也会涉及对未最终适用的法律相关条文的引用。