刑法空间效力的一般理论

　　刑法空间效力的一般理论

　　刑法空间效力是指刑法在什么地方、对什么人具有法律效力。刑法空间效力是刑法效力范围最主要的组成部分之一。每个主权国家除受到国际法和国际条约的限制外，均有权采取其认为最好的、最合适的空间管辖原则来行使自己的刑事管辖权。当然，随着跨国交流和不同国家公民交往的日益频繁，在考虑刑法对人和对地效力的时候，也会考虑国家利益甚至国际公共利益。也就是说，作为国际法的主体，国家在国际公约的范围内必然要承担相应的国际义务，以便与国内刑法的空间管辖权相配合，协调好国内的主权与管辖关系。

　　刑法空间效力是针对“人”和“地”的管辖。虽然对“人”和对“地”的管辖经常需要将“人”和“地”结合起来，但对“人”和对“地”的管辖是刑法空间效力两项最主要的内容，由此产生了刑事管辖权方面两个最主要的原则，即属地原则和属人原则。前者以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪的都适用本国刑法；后者以国籍为标准，凡是具有本国国籍的公民，无论在何地犯罪，都适用本国刑法。属地原则直接维护了国家的主权，但遇到在本国领域外对本国或本国公民犯罪就无法适用本国刑法；属人原则直接行使对本国公民的管辖，但遇到外国人在本国领域内犯罪就无法适用本国刑法。因此，两个原则虽然都有明显的缺陷，但可以互补。随着各国间交流的日益扩大，国际合作与协助日益增多，国家主权意识不断增强，为了弥补上述两个原则的缺陷，两个新的刑事管辖权原则应运而生，这就是保护原则和普遍管辖原则。前者以保护本国利益为标准，凡是侵犯本国利益的犯罪，都适用本国刑法；后者以保护国际社会的共同利益为标准，凡是侵犯本国认同的国际社会共同利益的犯罪均可适用本国刑法。此外，20世纪六七十年代又出现了“永久居所或营业地原则”作补充。

　　1.属地原则该原则又称为领土原则或地域管辖，即以地域为标准确定刑法的生效范围，凡是发生在一定地域内的犯罪，无论是本国人犯罪还是外国人犯罪，也不论侵犯何种利益，都适用本国刑法[1]。它是刑事管辖权最早的基本原则之一，英美法系早期多采用此原则。该原则以一国领域为标准，凡在本国领域内犯罪的，不论犯罪者是本国人还是外国人，侵害的是本国利益还是外国利益，受害人是本国人还是外国人，都一律适用本国的刑法；反之，则不能适用本国刑法。各国对本国刑法生效的地域管辖，一般以国家主权所能管辖的地域范围为限，超出本国主权的地域范围不能适用本国刑法。属地原则是最基本也是最有效的管辖原则，因为一国主权是国家独立存在的最基本权利，享受管辖本国主权范围内的事务，是一国独立存在的根本。同时，一国在自己主权范围内管辖犯罪最便捷、最有效，其他国家是不能在本国主权范围内管辖犯罪的。

　　2.属人原则该原则也称为国籍原则，是以犯罪人的国籍为准则，凡是具有本国国籍的人，不论是在国内或国外犯罪，侵犯哪个国家或哪国公民的利益，都适用本国刑法。凡非本国公民，不论其在国内或国外犯罪，侵犯的是哪一个国家或公民的利益，都不适用本国刑法。属人原则是根据国籍来确定犯罪主体，即作为本国刑法效力所及的刑罚对象。属人原则也是刑事管辖权最早的基本原则之一，这一原则起源于日耳曼法，早期大陆法系国家多采用此原则。现在世界上几乎所有国家都采用这一原则。属人原则确认刑法对本国公民的效力，但如果单独采用这一原则，当本国公民的权益遭受到不具有本国国籍的外国人侵害时，本国刑法就无能为力，起不到保护作用。这一原则实际上否认了本国刑法对在本国领域内犯罪的外国人的效力，显然与国家主权原则相悖，同样存在着明显的缺陷。

　　至于“本国人”的范围，各国法律大都有明确的规定。对于具有双重国籍的人.两国各自依据属人原则适用本国的刑法。如果犯罪时是外国人，在诉讼时其国籍变为本国人，则应按诉讼时犯罪人的国籍，依属人原则，适用本国的刑法；如果犯罪时是本国人，诉讼时是外国人，同样应根据属人原则，适用诉讼时犯罪人国籍的本国刑法。但是，希腊刑法典是以犯罪时为标准，根据属人原则，应当适用犯罪时犯罪人国籍的本国（希腊）刑法。按属人管辖，在本国内犯罪的公民适用本国刑法，当无问题。但是，本国人在国外犯罪，管辖的范围有所不同，一种是对所有的本国公民在外国的犯罪都实行管辖，如德国刑法典。奥地利刑法典和丹麦刑法典基本上属于这种管辖形式，我国刑法也基本上属于这种管辖形式。其他国家限于重罪和轻罪有规定，重罪无限地适用本国法，轻罪限于一定条件或限于特定的犯罪适用本国刑法。

　　关于外国刑罚轻重的不同规定，各国由于政治、经济、文化、风俗习惯等的不同，刑法的规定必不相同。本国公民在外国犯罪，如果本国刑法认为是犯罪，而犯罪地的法律不认为是犯罪，本国自当适用犯罪地的法律。但是当本国刑法和犯罪地的法律都认为是犯罪，在本国适用属人原则处理时，又当如何处理？首先，为避免犯罪人受到双重处罚，一般是采取国际上“相互性原则”，就是说犯罪者的本国适用国内刑法是在“代理别国（犯罪地的外国）的刑事司法”名义下，取得属人管辖的根据[2]。其次，为了解决刑罚轻重的不同，各国又有着各种不同的更为详细的规定。例如，如果犯罪地国规定的刑罚比本国的刑法轻或宽大，这时应怎样适用国内法？虽然大多数国家对此没有明文规定，但一般都要考虑到轻法的规定，也有的国家刑法明确规定适用轻法。如瑞士刑法典第6条第1款规定：“瑞士人在外国实施之重罪或轻罪，根据瑞士法律允许引渡的，如果该行为在犯罪地也被认为是犯罪，适用本法，但以行为人在瑞士或因该行为被引渡给联邦者为限。如果犯罪地法律对行为人的处罚较轻的，适用犯罪地的法律。”

　　虽然各国采用属人原则的依据有所不同，但一般都以本国人须与本国结成忠诚关系作为属人原则的依据。这一关系从国家的角度意味着不向外国引渡犯罪的本国人，这样也势必与属地原则相冲突。如德国、奥地利等国的刑法典都以属人原则为基本原则，由此被批评为“对他国主权来说，采取这种措施，是国际法所不允许的”[3]。然而，这种批评并不一定正确，如果本国采用属人原则，外国也采用属人原则，是对等关系，发生冲突时，可依国际习惯法或国际司法互助协定解决。其中，对于具有双重国籍的人，也存在属人原则管辖的冲突问题。

　　3.保护原则该原则也称为安全管辖和自己管辖原则，是指无论犯罪行为发生在何处，无论犯罪人是何国籍，凡侵犯本国国家或公民利益的犯罪均适用本国刑法[4]。保护原则填补了属地原则和属人原则的漏洞，其实质意义在于彻底保护外国人在外国实施犯罪所侵害的本国利益。保护原则起源于中世纪伦巴底法典（Lombardy Law）。自14世纪以来，该原则曾遭到严厉批判。有些学者为了本国的安全，认为在国外的犯罪，也应作为国内的犯罪来考虑。据此理由，称其为“准属地主义”，所称保护主义又应理解为本国的正当防卫。

　　关于保护原则处罚的对象，作为保护主义的处罚对象的犯罪分为侵犯国家利益的犯罪和侵犯国民利益的犯罪。侵犯国家利益的犯罪是关于保卫国家安全、信用方面的犯罪，大多数国家把内乱、背叛以及伪造法定通用货币、国债证券等作为保护原则处罚的对象。如《意大利刑法典》第7条规定：“公民或者外国人在外国实施下列犯罪之一的，依照意大利法律处罚：①国事罪；②伪造国家印章，使用伪造的国家印章；③伪造在国家领域合法流通的货币、印花或者意大利公共信用票据罪；④为国家服务的公务员滥用职权或者违反其职责义务而实施的犯罪；⑤根据法律的特别规定或者国际条约可以适用意大利刑法的其他任何犯罪。”此外，《德国刑法典》《希腊刑法典》《瑞士刑法典》《日本刑法典》《法国刑事诉讼法典》等都有类似的规定。但是，也有的国家没有在刑法典中规定有关保护国家主义方面的犯罪。侵犯国民利益的犯罪是关于保护国民利益方面的犯罪。大多数国家对犯罪的种类不加考虑，只是考虑犯罪地国家的法律是否也认为是犯罪。如《瑞士刑法典》第5条（在外国实施的针对瑞士国民的重罪或轻罪）规定：“①在外国实施针对瑞士国民的重罪或轻罪，如该行为在犯罪地也被认为是犯罪的，适用瑞士法律，但以行为人在瑞士且未被引渡给外国，或者行为人被引渡给瑞士联邦者为限。犯罪地法律对行为人的处罚较轻的，适用犯罪地之法律。②如果行为人在外国所受之处罚已经执行完毕、被赦免或时效期限已经经过的，其同一之重罪或轻罪不再处罚。③如行为人在外国未执行刑罚或只执行刑罚之一部分的，则在瑞士执行刑罚或余刑。”此外，《德国刑法典》《意大利刑法典》《希腊刑法典》等都具有上述同一种形式的类似规定。但是也有的国家例外，如《日本刑法典》将上述两方面的犯罪统一规定在刑法典的第2条，法国、荷兰、奥地利等国的刑法典与日本的立法例相同。

　　4.普遍原则该原则也称为世界性原则，是指无论犯罪发生在何处，犯罪人与被害人具有何种国籍，也无论被害利益归属如何，只要实施犯罪，世界上任何国家均有权行使刑事管辖权。普遍原则是基于人类社会在世界范围内同犯罪现象做斗争的需要而提出来的。这一原则是以保护国际社会共同的利益为标准，是人类社会共同打击犯罪而协同合作的典范。关于普遍原则对象的范围，由于人类社会共同利益的日益增多，侵犯人类社会共同利益的犯罪也在日益增多，究竟包括哪些利益，虽然各国的理解有所不同，但一般将以下几类犯罪视为侵犯人类社会共同利益的犯罪：①有关在航空器内的犯罪和针对航空器的犯罪；②有关贩卖麻醉药品和精神药品的犯罪；③有关种族隔离、种族灭绝和贩卖人口的犯罪；④有关恐怖活动的犯罪；⑤有关海盗的犯罪；⑥有关侵犯外交代表的犯罪；⑦有关伪造货币的犯罪；⑧有关破坏环境资源保护的犯罪；等等。

　　随着人类社会通信技术和交通水平的高速发展，人类社会在发展规律和安全两大问题上显示出越来越多的共同利益。随着刑法管辖原则的不断发展，理论上又出现了永久居所或营业地原则，具体是指如果犯罪人或受害人在某国有永久居所或营业处所，那么，该国即可行使刑事管辖权。依据确立管辖权的依据，该原则又可具体划分为犯罪人主义、被害人主义和犯罪人兼被害人主义。此外，还出现了折衷原则。折衷原则又可称为混合原则或结合原则。一般折衷原则是以属地原则为主，以属人原则、保护原则、普遍原则为补充。折衷原则兼采各种原则的优点，堵塞各种原则的漏洞或解决矛盾。任何一个国家单纯采用某一原则，无法避免矛盾和解决问题，因此，世界各国虽不明言采取折衷原则，但实际上，却又不可避免地要采用各种形式的折衷原则。