花生日记于2017年7月28日至2018年1月15日间，在平台设置规则，规定会员只能领取花生日记平台的优惠券，而超级会员以及运营商才能获得发展他人加入并从下一级会员消费金额中提取佣金的资格。而会员如果希望升级成为超级会员，则需要交纳99元升级费用。
后鉴于有会员投诉，从2018年1月16日起当事人修改了上述规则，将会员和超级会员进行合并，用户一经注册就成为超级会员，不再收取费用。
花生日记以平台管理运营商，并以运营商为金字塔顶层各自发展下级超级会员。运营商与超级会员，超级会员之间均通过专属邀请码建立上下级关系。超级会员可升级成为运营商，升级成为运营商后，便与原上级的运营商脱钩，其之前直接或间接发展的会员，全部转为他的下级，成为新的链条，其可以按照运营商的规则从其下级所有超级会员购物金额提取佣金。
行政机关于2018年6月28日对广州花生日记网络科技有限公司作出行政处罚：责令改正，没收违法所得73065766.23元，罚款1500000元。
上述案例中，花生日记被处以行政处罚，那究竟什么样的传销行为会被行政法处罚，什么样的行为会被刑法处罚呢？下面来一探究竟。
一、刑法和行政法的“传销”认定
关于“传销”的概念，刑法和行政法在认定上大体相同，但在某些方面存在细微的区别，大概体现在以下几个方面：
• No. 1 人数和层级认定的区别
刑法中的组织、领导传销活动罪中对于传销组织有较为明确的人数和层级要求，只有达到一定规模的传销组织才受到刑法的管控。
《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）中、规定：“组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”
而行政法对于人数和层级无明确规定，行政处罚案例中也不将层级、人数作为认定传销活动、传销组织的标准。
• No. 2 惩罚人员范围区别
刑法中组织、领导传销活动罪只规定了组织者和领导者承担刑事责任，根据“意见”规定关于组织者和领导者的认定可以根据当事人在传销组织中所处的地位和发挥的作用确定。
行政法中,不仅对于可以组织者和领导者进行处罚，对于还未发展下线的一般参与者也可以进行处罚。
• No. 3 构成传销行为的区别
刑法规定的“传销”概念要比行政法所界定的传销行为概念范围更窄。突出地表现在刑法第 224 条之一要求传销活动必须以“骗取财物”为目的，而“条例”所禁止的传销并不要求必须以骗取财物为目的。
此外，“条例”第 2 条在规定传销概念时使用了“等方式”这样的表述，而刑法组织、领导传销活动罪并没有使用“等方式”。这意味着刑法关于传销活动的认定只限于法律规定的情形，而行政法上采用“等规定 ”这样模糊性表述则给执法者留了一定的裁量权。
• No. 4 关于“团队计酬”理解的区别
“团队计酬”是指传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益。
“意见”中将“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。”但此种行为仍有可能受到行政处罚，因此行政法上的“团队计酬”涵盖的范围要大于刑法规定的。
二、刑法和行政法的处罚方式
行政法主要通过没收违法所得、罚款的方式来惩罚传销活动人员，同时，工商管理部门可以依照有关规定，责令停业整顿或者吊销营业执照。
刑法中，犯组织、领导传销活动罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
同时，法律上也有规定行政处罚和刑罚之间衔接适用的相关规定。
违法行为构成犯罪，被判处拘役或者有期徒刑时，当事人已经被行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
违法行为构成犯罪，被判处罚金时，当事人已经被罚款的，应当折抵相应罚金。
行政机关之前已经作出的责令停业整顿或者吊销营业执照的行政处罚决定，不停止执行。
目前，大多数社交电商涉及的传销问题未上升到刑法角度，主要依据行政法进行处罚。
引用法条
中华人民共和国刑法
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