应受惩罚性与刑法第十三条但书的关系

　　应受惩罚性与刑法第十三条但书的关系

　　应受惩罚性是犯罪的重要特征，是国家对于具有刑事违法性和法益侵害性的行为赋予的刑罚后果。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。如果一个行为不应受刑罚惩罚，也就意味着它不是犯罪。应受惩罚性并不是刑事违法性和法益侵害性的消极的法律后果，它对于犯罪的立法规定与司法认定具有重要意义。在立法上，应受惩罚性对于立法机关将何种行为规定为犯罪具有制约作用。对于某种行为，只有当立法机关认为需要动用刑罚加以制裁的时候，才会在刑法上将其规定为犯罪，给予这种行为以否定的法律评价。在司法上，应受惩罚性对司法机关划分罪与非罪的界限也具有指导意义。根据刑法第13条关于犯罪概念的但书规定，某种行为情节显著轻微的不认为是犯罪。这些不认为是犯罪的行为，也是没有必要予以刑罚惩罚的行为。因此，是否具有应受惩罚性也是犯罪的重要特征。

　　这里应当指出，应受刑罚惩罚与实际受到刑罚惩罚，是两个不同的概念。某行为如果缺乏应受刑罚惩罚性，就不构成犯罪。但犯罪不一定都实际受到刑罚惩罚。刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”这种免予刑事处罚是以行为构成犯罪为前提的。这种情节轻微的犯罪行为虽然具有应受惩罚性，但因其不需要被判处刑罚而免予刑事处罚。

　　此外，刑法第13条在但书部分明确规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这是从反面强调何种行为不是犯罪。这里的“不认为是犯罪”是指情节显著轻微危害不大的，立法上不认为其构成犯罪，司法上自然就不能将其作为犯罪处理，因此，对于但书规定，不能理解为情节显著轻微危害不大的是犯罪，只是不作为犯罪处理。

　　对于但书和犯罪成立条件的关系，以及但书的司法功能问题，需要仔细辨析。多数学者肯定甚至夸大了但书的功能，其中有的学者认为，但书规定具有重要的出罪功能，行为符合犯罪成立要件，仍然可以根据但书规定，在情节显著轻微，社会危害性不大，没有处罚必要性的场合，认定其不是犯罪(“但书排斥犯罪成立条件说”)。还有的学者认为，刑法分则所规定的构成要件是形式化的，但书所规定的行为，从表面上看符合刑法分则某一条文的规定，但因其情节显著轻微，危害不大，实际上不构成该条文所规定的犯罪(“构成要件形式化说”)。但书排斥犯罪成立条件说认为行为符合犯罪成立条件，又可以按照但书规定宣告无罪的观点是值得商榷的。因为刑法第13条所规定的犯罪概念，只是犯罪成立与否的指导形象，而不是认定犯罪的具体标准;但书的规定，也只是出罪的指导原则，而非排除犯罪的具体标准。行为是否成立犯罪，以行为是否符合刑法分则的罪状规定，具备犯罪成立条件为准。行为不能作为犯罪处罚，是因为行为不符合分则的罪状规定，不具备犯罪成立条件。在行为与刑法分则的规定相一致，符合犯罪成立条件的情况下，又根据但书的规定排除其犯罪性，是自相矛盾的说法，没有坚持构成要件的观念，弱化了犯罪成立条件的功能，可能冲击罪刑法定原则。构成要件形式化说没有看到刑法分则关于罪状的规定是将具有处罚必要性的法益侵害行为类型化的实质，刑法分则的规定充分揭示了行为的客观危害性，凡是符合分则各罪规定的行为，都是立法者从形形色色的危害行为中挑选出来的，达到国家不能容忍程度的法益侵害性，必须动用刑罚处罚的行为，而不可能是“情节显著轻微，危害不大的行为”。根据刑法谦抑性的要求，对于情节显著轻微，危害不大的行为，没有必要由立法者作出刑法反应，所以不可能成为分则所明示的构成要件行为。将构成要件形式化，认为行为符合分则的罪状规定，但仍然可以根据但书规定出罪的主张，和法益侵害说以及实质的构成要件观念都不符合。

　　由此看来，但书规定的功能是有限的，在司法活动中，应当以行为不符合犯罪成立条件为由宣告无罪，而不是直接引用刑法第13条的但书规定为宣告无罪。但书所规定的行为，从实质上看根本不符合刑法分则某一条文的规定，是不构成犯罪的行为。说到底，但书只不过是从属于评价犯罪的构成要件标准说的提示性、注意性规定，不是法律拟制，不是在认定行为是否构成犯罪的犯罪成立条件理论之外另外提出了出罪标准。换言之，对但书规定必须理解为：行为因为不符合分则罪状的规定，不具备犯罪成立条件，所以，可以被认为“情节显著轻微，危害不大”，从而“不认为是犯罪”。而不能将但书规定理解为行为虽然符合犯罪成立条件，但是由于情节显著轻微，所以不认为是犯罪。从这个意义上讲，只要坚持罪刑法定原则，形成正确的构成要件观念，即使取消刑法第13条关于但书的规定，对于排除某些行为的犯罪性，在司法实务中也不会造成任何困惑，更不会扩大打击面。片面夸大但书功能的观点，实际上是一些想当然的主张;同时没有考虑到但书规定和犯罪成立条件的协调，因而是不妥当的。