具有严重的社会危害性但刑法未予规定的行为，不能认定为犯罪

　　具有严重的社会危害性但刑法未予规定的行为，不能认定为犯罪

　　将严重的社会危害性认定为犯罪的最本质的、区别于其他现象的特征，就当然应该得出这样的结论，即:凡是具有严重社会危害性的行为都应该按照犯罪来处理。但是，这是与现实不符，与罪刑法定原则也是相违背的。在现实生活中，具有严重社会危害性的行为还是很多的，比如国家考试舞弊行为(包括考试作弊、冒名顶替参加高考)，非国有公司、企业工作人员的玩忽职守行为，国家工作人员(除国家机关工作人员以外)的某些玩忽职守行为等。这些行为当然是具有严重的社会危害性的，但由于刑法中没有明文规定，因此目前还不能把它按犯罪来处理。即使立法者认为有必要将其按犯罪来处理，也还必须通过立法程序，经过立法的“认可”，才能将其“转化”为犯罪，否则仍然不是刑法上的“犯罪”行为。这也再次表明判断是否构成犯罪的标准只能是刑事违法性，而不是社会危害性。当然社会危害性决定着该行为是不是“应当”被规定为犯罪，没有严重社会危害性的行为，是不应该被规定为是犯罪的。相反，如果具有严重的社会危害性，就应该将其规定为犯罪，但这还只是“应然”的犯罪，还不是“实然”的犯罪。如果仍然坚持犯罪的社会危害性标准，在客观上还容易为恢复有罪类推提供理论“依据”，从而使已经被1997年《刑法》取消的有罪类推制度的“东山再起”成为可能。因为有罪类推的最主要理由，是刑法有漏洞，有必要在刑法中设立法条允许对那些具有严重社会危害性，但刑法没有明文规定的行为定罪判刑。就是说，只要行为具有严重的社会危害性就应该(通过类推)定罪判刑。而以社会危害性作为犯罪的本质特征，也同样强调社会危害性的重要性，其隐含的逻辑也是:凡是具有严重社会危害性的行为也都应该定罪。这二者的要求是如此的相似，正好可以被利用来作为保留或恢复有罪类推的理论依据。