但书规定的内容界定之情节

　　但书规定的内容界定之情节

　　但书规定的情节，是指与犯罪有关的情节，但因为但书规定的是不认为是犯罪的情形，因此该情节不能称为犯罪情节。尽管如此，该情节与犯罪的相关性是不容否定的。值得注意的是，《苏俄刑法典》没有采用情节一词，而把但书规定的适用条件描述为“形式上虽然符合本法典分则所规定的某种行为的要件”。在这种情况下，为了适用但书规定，必须具备行为在形式上符合刑法典分则条文所规定这一要件。如果某一行为在刑法典分则中没有规定，就不能引用但书规定出罪。[1]由于形式上符合刑法分则所规定的某种行为的要件这一用语，容易引起犯罪构成形式化的误解，我国刑法中的但书规定没有采用这一表述，而是使用情节一词。我国刑法第13条的但书规定在情节一词的前面又没有犯罪的限定，因此同样容易产生误解，需要从理论上加以厘清。例如，这里的情节是指客观要素还是包括主观要素，就是一个需要界定的问题。就情节而言，一般来说是指客观要素，例如近亲盗窃情况下所窃取的财物系家庭财物或者近亲属财物、已满14周岁不满16周岁的未成年人与幼女偶尔发生性行为等；但也不排除主观要素，例如走私珍贵动物制品不以牟利为目的等。应该说，将以上主、客观要素纳入但书规定的情节是合理的，但从适用但书规定的司法解释来看，纳入情节的内容过于宽泛，例如，（1）主体的责任能力状况：又聋又哑的人；（2）全部退赃；（3）被害人谅解；（4）为生活所迫等。这些情形，有些是违法性要素，有些是责任要素，从逻辑上说，不能完全纳入情节的范畴。这些要素已然不是构成要件要素，它的存在使但书规定的出罪事由模糊化，正如我国刑法中存在的入罪规定的盖然性。对于但书规定的这种模糊性，我国有学者认为将造成执法中认识的混乱，造成执法的不统一，即可能出现有罪不罚，让徇私舞弊的人钻空子，不利于打击犯罪的情况，也可能会对不应当构成犯罪的人定罪处刑，扩大打击面。[2]概言之，但书规定的模糊性给区分罪与非罪的界限造成了一定的困难。我国也有学者虽然承认但书规定的模糊性，但又认为这种但书内容的模糊性具有不可避免性，因为但书的内容要将其完全明确化是几乎不可能的。不构成犯罪的有两种可能：行为违法但不构成犯罪；行为既不违法也不犯罪。违法但不犯罪是一个介乎犯罪与合法行为之间的层次，对于违法达到什么程度算是犯罪，立法者很难给出一个标准，所以只能用模糊的语言来进行表述。[3]关于犯罪成立条件的规定应当具有明确性，这是罪刑法定原则的必然要求，当然这种明确也是相对的。至于但书规定，这是一个出罪事由的规定，它并不是具体犯罪的罪与非罪的划分标准，其立法上的模糊性并不是一个特别严重的问题。但是，对但书规定的解释还是应当使其具有一定的明确性。我认为，这种立法规定的模糊性和法律解释的明确性是可以共存的。我国有学者曾经指出，大陆法系国家根据法益侵害性或者规范违反说进行实质违法性的判断本身也是模糊的。但是，无论是法益侵害说判断标准的不够明确性还是规范违反说判断标准的极度抽象性，都没有改变人们对实质违法性理论的承认及对相应判断标准的运用，也没有妨碍法益侵害说成为今日普遍承认之学说。既然如此，我们也就没有必要因为但书判断的模糊性而否认其价值。[4]这里存在着对德国刑法体系中的出罪判断的误解，需要加以澄清。我国有学者揭示了德国刑法中数量要素判断的明确性，指出：“在德国刑法体系中，对‘量’的因素的判断，时刻也离不开构成要件，法益价值判断因此而转化为一个构成要件归纳的技术问题。因此，在德国刑法体系中，量的判断一般只考虑构成要件明确规定的因素，不得考虑与构成要件无关的事物（如犯罪分子对所犯罪行的认罪态度等），又由于相对于大而无当的‘情节轻微’等刑事政策学的概念而言，构成要件用语精确、稳定性强、有明确的标准，所以德国刑法体系中定量因素的考虑范围相对较窄，但也较为明确。”[5]由此可见，只有将法益侵害性等实质性的判断根据与构成要件这样一些类型化的要素结合起来，才能对出罪事由进行正确的判断。