刑法的根据

　　刑法的根据

　　刑法是国家的基本法律,制定和修改刑法,既需要适应社会状况的变化而及时进行,也需要力求法秩序的稳定而谨慎从事。制定和修改刑法,都必须具有正当的根据。我国刑法的制定和修改具有宪法根据和实践根据,刑法第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”宪法是制定和修改刑法的法律依据。宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则。立法机关制定和修改刑法时,必须使刑法符合宪法的原则和精神,必须使刑法与宪法关于国家的任务、公民的基本权利与义务、国家机关的职责等的规定相一致。刑法的规定不能与宪法的规定相抵触,否则,就会因为违宪而无效。宪法不仅是制定和修改刑法的法律依据,也是解释和适用刑法的法律依据。我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况是制定和修改刑法的实践根据。因为历史、文化、环境和社会发展水平的不同,每个国家都有必要根据本国的经验和情况制定和修改刑法。例如,《79刑法》第17条规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统,在实际执行中随意性较大,出现了不少问题:一些受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了,人民警察在抓捕罪犯受到暴力攻击时开枪把人犯打伤了,不仅得不到保护,反而被以防卫过当追究刑事责任。[1]为了改变这种现实状况,保护公民行使正当防卫权,《97刑法》第20条对防卫过当的成立条件作了严格规定,将《79刑法》第17条中规定的“超过必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”。不仅如此,《97刑法》第20条第3款还特别规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”根据我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况制定和修改刑法,是我们坚定不移的方针,但是,这并不意味着不要借鉴和吸取外国的经验。制定和修改刑法,应该大胆借鉴和吸收人类的一切文明成果。我国刑法的不少具体规定,“都在一定程度上借鉴了古今中外对我们有益的经验”[2]。我国今后在制定和修改刑法时,应该避免以“不能盲目照搬”为借口而背离人类刑法文明的发展方向。