在医疗损害责任纠纷中，对于医疗机构而言，因病历丢失导致鉴定不能时，司法实践通常推定医疗机构存在过错。即使医疗机构因病历缺失被推定为存在过错，也不意味着一定要承担全部赔偿责任，医院是否承担全部赔偿责任以及应承担的责任比例，还需综合考量过错行为与损害后果之间是否存在因果关系以及因果关系的程度大小。
在医疗损害责任纠纷中，鉴定意见是一个特殊的存在。一方面，法官裁判结果应以法官内心确信作为判断依据而非第三方的意见，但是实践中鉴定意见往往能够在很大程度上影响法官的自由心证。另一方面，医学具有专业性，法官无法通过对社会的通常认识来判断医疗机构的行为是否存在过错、过错是否引起医疗损害后果和行为与损害后果之间的因果关系。依靠司法鉴定就成为大多法官的必然选择。然而，并不是所有医疗损害案件均可以进行有效鉴定，若因病历材料丢失导致鉴定机构无法完成鉴定，此时该如何确定过错？如何担责？
一、病历丢失后的推定过错案例一：王某、河南省某妇幼保健院医疗损害责任纠纷案【裁判要旨】医疗机构保管的部分病历丢失，导致在医疗纠纷中因果关系鉴定不能的，应当推定医疗机构存在过错，承担赔偿责任。案情：王某于2011年8月8日晚8时在某保健院出生，2011年8月10日随其母亲出院。在王某出生后面色青紫，在住院期间即出现皮肤黄疸，出院后皮肤黄疸加重症状。保健院对王某出现的症状未及时发现和处理。郑州大学第三附属医院诊断为：1、脑性瘫痪（不随意运动型）；2、重度精神发育迟滞；3、急性支气管炎。另查明：王某的伤残程度和护理依赖经沈阳医学院法医司法鉴定所鉴定为一级伤残，需要完全护理依赖。案号：（2016）豫1721民初139号、（2020）豫民再164号一审法院判决：保健院因对原告入院治疗的病历管理不善，部分病历丢失，导致鉴定不能，应当推定保健院存在过错，承担赔偿责任，认定西平保健院对王思瑜的损害后果承担80%的赔偿责任。二审法院判决：认定的事实与一审一致。双方当事人对王思瑜在西平保健院出生，因保健院对王某入院治疗的病历保管不善，部分病历丢失，导致本案的医疗损害因果关系鉴定不能，经法院审理，西平保健院应当对王思瑜的损害承担80%的赔偿责任，以及王思瑜的伤残经鉴定为一级伤残，需要完全护理依赖的事实无异议。对上述事实，予以确认。
二、赔偿责任的认定若医疗机构被推定为存在过错，是否需要承担全部赔偿责任呢？请看下面这个案例。案例二：李某等与上海市某医院医疗损害责任纠纷【裁判要旨】医院未能提供完整的住院病史致医疗损害司法鉴定被终止，可以确认医院存在过错，但医院承担赔偿责任以及应承担的责任比例，还需综合考量过错行为与损害后果之间是否存在因果关系，以及因果关系的程度。案号：（2022）沪02民终4748号案情：一审诉讼调解期间，经原告方申请，法院委托上海市宝山区医学会就被告对患者实施的诊疗行为与其死亡的后果是否存在因果关系、是否存在过错等事项进行医疗损害司法鉴定。上海市宝山区医学会受理后，经审核相关病史材料，以部分病史材料缺失，影响鉴定公正性，向法院发出《终止鉴定通知》。 一审诉讼中，经被告医院申请，法院委托上海市医学会组织相关专家就本案所涉医疗问题于2021年4月28日提供了咨询意见：医方的诊疗行为与患者死亡结果之间存在一定因果关系，医方的责任程度为次要责任（30%），综合考虑病史遗失等问题，医方的责任程度可定为30%-50%。一审法院认为：确定医疗机构承担侵权赔偿责任，应当具备侵权责任的一般构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和过错。医院未能提供完整的住院病史致医疗损害司法鉴定被终止，对此可以确认医院存在过错，酌情确定医院对原告的合理损失承担50%的赔偿责任。后原告不服一审判决提起上诉，请求被告承担全部赔偿责任。二审法院认为：本案中，被告医院确实存在未能提供完整病史资料之过错，但应否承担赔偿责任以及应承担的责任比例，还需综合考量过错行为与损害后果之间是否存在因果关系，以及因果关系的程度。因部分病史资料缺失无法进行医疗鉴定，一审委托上海市医学会组织专家就所涉医疗问题出具咨询意见，并在法庭上当庭宣读，并听取了双方当事人的意见，该证据具有合法性，可以作为认定本案事实的依据。一审法院以专家咨询意见作为认定医方过错和责任程度的参考依据，据此核定被告医院的责任比例和金额，并无不当，本院认同并不再赘述。原告仅以被告医院未能提供完整病史资料为由主张由承担全部赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予采信。
医疗损害责任纠纷实行原则采用过错责任制，例外采用过错推定制。确定医疗机构承担侵权赔偿责任，应当具备侵权责任的一般构成要件，即行为、损害结果、因果关系和过错。若医疗机构未妥善保管病历，因病历丢失导致在纠纷中无法鉴定的，司法实践中通常会推定医疗机构存在过错，此时医疗机构将会承担因医疗行为对患者造成损害部分的赔偿责任。但是，即使医院存在过错，确定承担赔偿责任以及应承担的责任比例，仍然需综合考量过错行为与损害后果之间是否存在因果关系，以及因果关系的程度大小，而不是单纯地由医疗机构承担全部赔偿责任。对患者而言，在一般情况下需要对自己所受损失及医疗机构的过错承担举证责任，若因自己的原因使证据丢失、灭失导致举证不能，将承担不利的诉讼后果，对无法举证证明的损失和赔偿事项，法院将不会予以支持。
