浅析实际施工人的代位权诉讼相关问题

   一、问题引出

   《民法典》第五百三十五条规定了债务人怠于行使其自身债权的，影响债权人到期债权实现，债权人可以行使代位权。在建设工程领域，存在大量因发包人未能按时支付工程款，导致承包人不能向实际施工人支付工程款的现象。法律也赋予了实际施工人在特定条件下突破合同相对性向发包人提起代位权诉讼的权利。本文将结合案例对实际施工人的代位权诉讼相关问题进行分析。

   二、相关法律规定

   《民法典》第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

   代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

   相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条  实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

   三、可行使代位权的“实际施工人”范围界定

   根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，可行使代位权的实际施工人仅包括转包和违法分包下的实际施工人，由此出现两个问题：一是挂靠关系下的实际施工人能否提起代位权诉讼？二是层层转包或违法分包关系下实际施工人能否对发包人提起代位权诉讼？

   （一）挂靠关系的实际施工人能否提起代位权诉讼？

   目前主流观点对此持肯定意见，各地多个法院也对此问题作出答复：

   《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条：“借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。”

   湖南高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条：“挂靠人直接起诉发包人应如何处理？借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：……（二）发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。”

   笔者认为，在挂靠关系下，实际施工人向发包人主张工程款有两种途径：一是在发包人明知挂靠关系存在的情况，则发包人与实际施工人形成事实合同关系，实际施工人可直接起诉发包人索要工程款。二是发包人不知道挂靠关系存在的情形下，实际施工人可提起代位权诉讼向发包人主张权利。

   （二）层层转包或违法分包关系下实际施工人能否对发包人提起代位权诉讼？

   目前主流观点认为，层层转包或者违法分包情形下的实际施工人仅可对其前手的前手提起代位权诉讼，不可直接对发包人提起代位权诉讼。

   以王强、贵州建工集团第四建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷（（2018）最高法民申1808号）一案为例，最高院认为：“本案建工四公司为谢向阳违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王强要求依据司法解释的前述规定判令建工四公司承担连带责任缺乏依据，原审判决并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。故王强向谢向阳主张债权不能实现的，如谢向阳怠于行使其自身的债权，王强还可以行使债权人之代位权，本案建工四公司未承担连带清偿责任不影响实际施工人王强的权利救济。”该案例认可了层层转包或违法分包情形下的实际施工人可以依法对其前手的前手提起代位权诉讼。

   但层层转包或者违法分包情形下的实际施工人不可直接对发包人提起代位权诉讼。因为在层层转包或者违法分包的情形下，存在多个债权债务关系，实际施工人与其前手存在债权债务关系，而其前手与发包人并不存在债权债务关系，故不符合《民法典》第五百三十五条规定的“债务人怠于行使其债权”的要件。

   四、实际施工人行使代位权的条件

   （一）实际施工人对前手有合法债权

   尽管转包、违法分包、借用资质所签署的合同无效，但实际施工人确实履行合同义务的，其主张的债权其实是折价补偿款，即《民法典》第七百九十三条规定的：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

   （二）债权已到期，但不要求债权金额确定

   债权已到期包括实际施工人对转包人或违法分包人的债权已到期，以及转包人或违法分包人对发包人享有的债权已到期。

   通常而言，次债权到期并不要求次债权确定，以安徽河海水利水电机械维护有限公司、西宁特殊钢股份有限公司合同纠纷（（2021）最高法民申5382号）为例，最高院认为：“通常而言，‘次债权到期’并不要求‘次债权确定’，关于次债权数额的争议可以在代位权诉讼中解决。”再以贵州新建业工程有限责任公司、陈建光债权人代位权纠纷（（2020）最高法民再231号）一案为例，最高院认为：“代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。主张次债权应当确定的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。本院认为，在司法解释仅要求‘次债权到期’的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。本案中，陈建光向宋文平主张的12487420元债权与中岭公司、新建业公司自认欠付宋文平的工程款数额相比，也不属于用小额债权撬动大额债权的情形，如宋文平对新建业公司、中岭公司的债权已到期，则不应以宋文平对中岭公司、新建业公司的债权未确定为由直接否定陈建光提起代位权诉讼的权利。”

   （三）转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权

   关于“怠于”的理解，民法典合同编解释征求意见稿的认定标准为：“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现的，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条规定的‘债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现’。”笔者认为，转包人或违法分包人向发包人主张债权的形式有多种，包括但不限于电话、微信、发函、诉讼或仲裁等，但只要转包人或违法分包人未通过诉讼或仲裁形式向发包人主张债权的，即认定转包人或违法分包人存在怠于行使到期债权的情形。因为电话、发函等形式无法体现转包人或违法分包人积极主张债权的态度，尽管诉讼或仲裁需要花费较大的时间及金钱成本，但转包人或违法分包人不能以此为由抗辩其已经通过其他形式主张了债权，毕竟由此直接导致的不利后果是实际施工人需要花费更多的时间及金钱成本提起代位权之诉主张权利。