但书规定的内容界定之危害不大

　　但书规定的内容界定之危害不大

　　如果说，显著轻微是对行为而言的，那么，危害不大就是对结果而言的，是指没有造成较大的危害结果。我国刑法中的犯罪可以分为行为犯与结果犯：行为犯并不要求一定结果的发生，而结果犯则要求发生一定的结果。对于结果犯来说，没有结果则构成要件要素没有完全具备，在这种情况下，可能构成未遂。对于符合犯罪未遂要件的，当然应当按照未遂犯的规定处理。但书规定中的危害不大，并不是指没有发生结果，而是说这种结果的危害不是很大。例如2012年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条规定：“对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。”这是对遗弃行为危害不大的规定。遗弃行为的结果是对子女的身心健康造成损害，因此，遗弃行为的危害不大是指没有对子女的身心健康造成严重的损害。这里存在一个值得研究的问题，就是情节显著轻微和危害不大之间到底是一种并列关系还是递进关系。如果是并列关系，则显著轻微和危害不大只要具有其一就可以适用但书规定。但如果是递进关系，则不仅要求具备情节显著轻微，而且必须同时具备危害不大的要件。对于这个问题，从有关司法解释的规定来看是将情节显著轻微与危害不大相提并论，没有特别加以区分。笔者认为，但书规定的情节显著轻微与危害不大，其含义是有所不同的，它不是同义反复。但我们必须注意，但书规定的适用条件是一个整体，情节显著、危害不大是一种综合判断，而不是根据单一的指标所得出的结论。正如我国有学者指出：“在适用刑法第13条但书时，必须同时具备情节显著轻微和危害不大这两个条件，仅仅情节显著轻微或者仅仅危害不大是不能适用但书的。”[1]例如，2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”根据这一规定，适用但书需要具备以下四个条件：（1）行为人必须是已满14周岁不满16周岁的人；（2）行为人是偶尔与幼女发生性行为；（3）情节轻微；（4）未造成严重后果。这里的情节轻微，虽然不是但书规定中的情节显著轻微，但因为其前提已经是与幼女发生性行为具有偶尔性，在此基础上的情节轻微，就可以理解为情节显著轻微，即：偶尔＋情节轻微＝情节显著轻微。这里的“未造成严重后果”，就是指危害不大。我国有学者指出：以上司法解释中的“情节轻微”“未造成严重后果”的规定暗含着经幼女同意的条件，也就是说，是专门针对未成年的少男经幼女同意或自愿而与之发生性关系的情况，即少男与幼女谈恋爱或熟识而自愿发生性关系“两小无猜”的情形。[2]由此可见，对于适用但书规定来说，情节显著轻微与危害不大必须同时具备。