自罗马法确立保证人的

《经济合同法》先诉抗辩权以来，现代大陆法系各国纷纷仿效，但其立法例不尽一致，大致有以下几种：

瑞士债务法

(1)瑞士债务法规定，债权人只有证明就主债务人的财产已为执行并不满足时，才可对保证人为请求，否则保证人有权拒绝。依此规定，债权人有先向主债务人追索的义务，否则不能向保证人请求。

法德意民法

(2)法国、德国、意大利等国民法典规定，债权人虽未对主债务人的财产为执行，亦得对于保证人为请求，只有在保证人主张先诉抗辩时，债权人才须就主债务人的财产为执行。这种体例，债权人并无先向主债务人追索的义务，只有保证人主张先诉抗辩时，才向主债务人追索。

奥地利民法

(3)奥地利民法规定，只要债权人对于主债务人已为审判上或审判外的催告，就可对保证人为请求。根据这一规定，保证人并不享有后诉利益，只要债权人已为催告，保证人即应代为履行，否则保证人有权拒绝。

日本民法典

(4)日本民法典规定，债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求首先向主债务人进行催告，经催告无结果时，如果保证人证明了主债务人有清偿资力而且容易执行时，债权人必须首先就主债务人的财产予以执行，否则保证人有权对债权人的请求予以抗辩。显然，日本是将奥地利和瑞士的规定结合在一起，形成了自己独有的抗辩制度。此外，在英美法系各国，保证人或担保人都没有先诉抗辩权。但尽管如此，在担保协议中一般还是明确规定债权人有权立即向保证人追索，以排除保证人主张先诉抗辩的可能。

中国担保法

中国早在《民法通则》和《经济合同法》中就确立了保证制度，但并未明确赋予保证人以先诉抗辩权。到1994年4月最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》才予以确认。根据该《规定》第7条，在普通保证中，“当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任”。然而这一规定只停留在司法解释上，并未上升为法律。直到《担保法》的颁布，保证人的先诉抗辩权才有了明确的法律依据。中国《担保法》首次将保证分为一般保证与连带保证两种，并在第17条第2款中规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。这与法国、德国等的立法例是一致的。

先诉抗辩权自罗马法产生以来，之所以被大陆法系国家普遍接受并一直延续至今，就在于它有合理的存在依据，主要有两点：

公平正义

(1)公平正义之理念。罗马法学家一贯主张法学就是罗马法关于“正义和非正义的科学”，他们所信守的法律基本原则是“为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分”。在保证债务中，保证人多数是出于好意帮助(有学者称之为无因管理或赠与)而为债务人提供担保，因而其承担的风险较大。所以，如何在保证制度中，既能维护保证人的利益，又能协调、平衡好保证人、债权人以及债务人三者之间的利益关系，或者说如何在保证制度中体现公平正义，便是罗马法学家所要解决的问题。先诉抗辩权的设置，便是他们通过法律实践和理性思考所找到的最佳方案：在债权人未向债务人追索而请求保证人履行时，保证人有权拒绝;当债权人就债务人的财产强制执行而无效果后，再由保证人代为履行。

补充性

(2)保证债务之补充性与独立性。保证债务的补充性，是指于主债务人不履行债务时，保证人才负履行之责。保证债务的补充性，决定了保证人享有的顺序利益，即债权人只有在向主债务人诉请执行而未能满足其债权时，方能请求保证人承担保证责任。

一般保证与连带责任保证的根本区别就在于，前者保证人享有先诉抗辩权，后者则无。因为在连带责任保证中，保证人与主债务人对债权人来讲属于同一顺序，保证人并不享有顺序利益，因而无先诉抗辩权可言。只有在一般保证中，保证人与债务人对债务的清偿才有顺序之分，其中债务人是第一顺序，保证人则是第二顺序，此时保证人才享有先诉抗辩权。

关于一般保证的设立，现代大陆法系各国均采用当然设立的方式，即除非当事人约定排除(即约定承担连带保证责任)或保证人抛弃顺序利益，通常均视为一般保证。如《法国民法典》第2021条规定：“保证人仅在债务人不履行其债务时，始对于债权人负履行债务的责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益，或保证人与主债务人负担连带债务时，不在此限。”这种当然设立的方式是将一般保证(或补充责任)作为通常的保证方式，连带责任保证则是作为例外，这是由保证债务的补充性决定的，无疑是合理的。

抗辩权，乃妨碍他人行使其

《民法典》权利，尤其拒绝请求权人行使其请求权之对抗权也，它是一种特殊的形成权，具体包括两种：一是给付拒绝权，亦即狭义的抗辩权，指因请求权人之行使权利，义务人有可以拒绝其应为之给付之权利。中国《民法典》第七百零一条第2款对抗辩权所下的定义，便属于此种。二是反对权，它又包括准抗辩权与再抗辩权两种。准抗辩权是对给付请求权以外之权利行使的对抗，如对抵销权行使之抗辩;再抗辩权是对抗辩权之抗辩。保证人的先诉抗辩权显然属于给付拒绝权，即狭义的抗辩权，因而它具有狭义抗辩权的共同属性，同时因为它是保证债务中专属于保证人的抗辩权，因而又有其自身的属性，具体表现在以下两个方面：

功能

(1)从先诉抗辩权的功能上看，它具有防御性与阻却性。这是一个问题的两个方面。如从保证人的角度观察，先诉抗辩权只有在债权人行使请求权时才可以对抗，如债权人并不行使请求权，保证人便不得主动对抗。所以，此项抗辩权在于防御，而不在于攻击。

关系

(2)从先诉抗辩权与主债权或主债务的关系上看，它具有独立性与专属性。这也可以从两方面观察：一是从与主债权的关系来看，保证人行使先诉抗辩权，自己不必有对债权人的债权存在，仅对于债权人的债权请求进行抗辩，这与同时履行抗辩权或不安抗辩权是不同的。