案情

某制造厂系金某设立的个人独资企业，该企业于2006年2月份向叶某借款10万元。2009年7月份，金某自行组织清算后，到工商注销登记手续。然后又在原厂与自已父亲组建有限责任公司。叶某多次向金某、某制衣厂催讨还款未果，便诉至法院。

评析

一、独资企业投资人对企业的债务应当承担责任

首先，这样符合个人独资企业的民事主体特征。从法律上看我国个人独资企业的这种独立的经营实体地位，既不同于自然人，也不同于法人，具有明显的非法人团体属性，主要表现在人格、财产、利益、责任等方面的相对独立性。个人独资企业对其债务的承担上，应先以其独立的自身财产承担无限责任，只有当个人独资企业的财产不足以清偿时，才以其个人的其他财产承担责任，这时企业和投资人承担的是共同清偿债务的责任。

二、原投资人与企业受让人之间的共同责任类型为有限补充责任

在此首先不能认定为连带责任，因为无法律规定和当事人约定承担连带责任的条件。其次亦不能认定为不真正连带。个人独资企业的债务在企业和投资人之间的承担体现出明显的顺位特点，故此案中的共同责任符合补充责任的特征。我国《个人独资企业法》第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财产予以清偿。”可见我国立法在坚持投资人承担无限责任的同时，改变了要求其承担连带责任的做法，采取了补充主义。虽然现投资人相对于企业而言，处于第二顺位，但个人独资企业转让后原投资人相对于企业和现投资人而言则又处于第二顺位。需要强调的一点是，现投资人和企业承担的是一种有限责任，即其承担责任的范围应当限制在企业受让财产范围内。因为现投资人和企业因企业转让而承担责任的基础仅仅在于受让了承担企业债务一般担保功能的财产，故让其超出受让企业的财产范围承担企业转让前的债务清偿责任，对受让人有失公允。

三、个人独资企业注销后将财产投资另行设立有限公司不同于企业转让

《中华人民共和国个人独资企业法》于2000年1月1日施行后，个人独资企业的相对独立性得到立法承认，该法承认个人独资企业转让后企业主体前后具有延续性，企业投资人姓名、企业名称等事项的变更并不导致企业对转让前债务清偿责任的免除，转让后企业仍应当在企业的责任财产范围内承担责任。同时，根据国家工商行政管理局2000年1月13日公布施行的《个人独资企业登记管理办法》第十三条第二款规定，个人独资企业变更投资人姓名只需办理企业变更登记手续，已不再需要办理企业注销及重新登记手续;且根据其中第十八条以及《个人独资企业法》第二十六条、第二十七条之规定，个人独资企业应当进行解散、清算及注销的法定事由已经不包括个人独资企业转让。因此个人独资企业解散、清算及注销后，原投资人以其资产另行设立有限公司对以前原厂债务并无法律上的直接联系，这是公司注册资金无因性的体现，将个人独资企业解散后，以尚有偿务为清偿而认为对外投资资产仍为个人独资企业财产是不正确的。

本案当中，金某明显有以利用法律规定，违背诚实信用原则或作假可能性，是目前个别当事人规避债务的新形式。对此种规避债务的方法，权利人可通过其它途径进行救济，如采取冻结股权及红利，强制转让股权，追究其它法律责任，但不能对公司的独立人格进行否定。因此，在制造厂已注销，其主体资格丧失的情况下，本案只能以金某为被告提起诉讼。

公司法第一百七十七条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。

但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

这是公司法关于公司分立的债务承担问题的规定。根据该条规定，公司分立后的债务承担存在两种方式：一是约定方式；二是法定方式。

公司法规定了公司分立后的债务承担，有约定从约定，没有约定从法定。

公司分立时，债权人对公司分立不能施加影响,但是,公司分立，一般会影响全体债权人的利益。这是因为，公司分立会导致公司资产减少；其次，无论是解散分立还是存续分立，分立的公司原则上都可以自由决定如何分配公司财产，包括债权债务的分割。因此，分立的公司完全有可能单方面把债务分割给一个并不拥有与债务等值财产的公司。我国旧公司法为保护债权人的利益，即规定了债权人在得到通知后有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，公司不清偿债务或者不提供相应担保的，不得分立。但从司法实践看，该规定可操作性不强，债权人的利益很难得到保护。常常发生公司借改制的名义，将优质资产剥离注册成立新公司，把债务留给旧公司的“金蝉脱壳”逃废债务事件，新公司法直接规定“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”，从而杜绝公司分立被恶意利用的情况。

同时，从公司分立行为系公司自身行为来看，如果单方面保护债权人的利益，而剥夺公司分立的权利，也有悖公司的独立自治原则。因此，新公司法规定，公司分立之前的债务，由分立后的公司承担连带责任。这样，由分立后的公司对分立前的公司债务承担无限连带责任，债权人可以在诉讼时效内向任一分立后的公司主张权利，请求偿还债务，可以说法律对债权人的利益做了充分的保护。

对于公司分立，法律同时规定,债权人在接到公司分立的通知或者由公告得知后，可以通过个别谈判的方式与公司以及即将成立的新公司达成债务清偿协议，约定分立前的债务的承担主体及方式等。即根据意思自治原则，只要债权人同意，并与公司在分立前就债务清偿达成书面协议的，可以免除其他分立后的公司的清偿责任，债权人一旦与分立的公司签订还款协议，就债权人只能按照协议的约定来行使权利，其他分立后的公司不再承担责任。

债务承担的要件：

1、须存在有效的债务。

2、被移转的债务应具有可移转性。

(1)性质上不可移转的债务。

(2)当事人特别约定不能移转的债务。

(3)不作为义务。

3、第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。

(1)第三人与债权人订立债务承担合同。

(2)第三人与债务人订立债务承担合同。

4、债务承担须经债权人同意。

《个人独资企业法》第26条第1款规定：投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承的，应当解散。

即投资人死亡或者被宣告死亡，个人独资企业有两种可能，其一，无继承人或继承人放弃继承权时，个人独资企业应当解散，并进行清算;其二，有继承人而且不放弃继承的，则个人独资企业可以继承。

须注意的是，若继承行为在继承开始后6个月内不能完成的，可能会间接导致被吊销营业执照。《个人独资企业法》第36条的规定“个人独资企业成立后无正当理由超出6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，吊销营业执照。”【但即使6个月未完成继承，未必会导致自行停业，只是相关，未必因果】

与有限责任公司因股权转让等导致股东人数突破50人上限的处理类似，若个人独资企业继承人为两人或以上，且有两人或以上不放弃继承的，则所继承的企业的性质，已经不可能再是个人独资企业，而应可能变更为合伙企业或者其他企业形式，依有关新的企业组织形式规定，办理相关程序与手续。

须注意对比，个体工商户能否变更经营者有客户咨询，买卖商铺时，房东方承诺将名下个体工商户经营者直接更名为买受方，并约定不能办妥此事要支付违约金，律师起草的该条款有无效力?据《个体工商户条例》，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。不允许直接更名。

被继承人的债务如何承担?

依《继承法》第25条：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃的表示;没有表示的，视为接受继承。”

第33条第1款“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限;超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”